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（2014）沪二中刑终字第1145号 原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。 上诉人(原审被告人)朱某某。 原审被告人方伟琪。 原审被告人万陈良。 原审被告人张松。 上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院起诉指控的被告人方伟琪、万陈良、张松、朱某某犯破坏公用电信设施罪一案，于二○一四年九月十一日作出(2014)黄浦刑初字第759号刑事判决。判决后，原审被告人朱某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市黄浦区人民法院根据经庭审质证、查证属实的证人张甲、王某某、张乙、李某、刘某等的证言及相关辨认笔录，搜查笔录、扣押笔录及清单、调取证据清单，质得公司营业执照，移动基站定点短信发送合同、发票、顺丰快递单，“伪基站”设备及车辆照片，“伪基站”设备运行软件截屏图片，李某移动电话机内备忘录截屏图片，“易居中国”基站短信投放情况汇报，上海市无线电监测站的检测报告，移动公司出具的评估报告，公安机关出具的“伪基站”流动路径、工作记录以及四名被告人的供述等证据，判决认定质得公司于2013年7月5日在本市注册成立，被告人方伟琪系该公司法定代表人和实际经营者。方伟琪以质得公司名义，与本市的房产销售单位约定为“思南公馆·东苑”楼盘发送销售推广类短信业务，并收取服务费人民币4.25万元，随后将上述承接的业务分别转包给被告人万陈良、张松实施，其中万陈良已收到方伟琪支付的人民币1.2万元。被告人万陈良于2013年11月16日至17日、23日至24日期间，驾驶其牌号为皖KKXXXX的别克小轿车，分别途径本市华府天地、静安豪景、黄金城道、永业公寓等周边地区，操作车内放置的一套其自购的“伪基站”设备发射无线电信号，在一定区域范围内占用中国移动上海公司GSM900网络的工作频率，使正常通信联系受影响用户的移动电话设备被动接收“伪基站”设备发射的信号，以此向用户发送销售推广类短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网43万人次。被告人张松指派被告人朱某某于2013年11月30日、12月1日期间，并雇佣“黑车”司机刘某驾驶牌号为皖KKXXXX的大众桑塔纳小轿车，分别途径本市大同花园、古北公寓、新天地等周边地区，朱某某操作车内放置的一套张松自购的“伪基站”设备发射无线电信号，以相同手法向用户发送销售推广类短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网32万人次。公安机关经侦查，于2013年12月23日在本市茂名南路XXX号花园饭店内抓获准备再次作案的被告人方伟琪、张松、朱某某，次日抓获被告人万陈良，并查获相关的“伪基站”设备。 上海市黄浦区人民法院认为，被告人方伟琪、万陈良、张松、朱某某分别结伙破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。在案证据足以相互印证证实，四名被告人通过分工合作，由方伟琪承接业务后，转包给万陈良、张松等人利用放置于车辆内的“伪基站”设备向周边不特定的手机用户发送推销“思南公馆·东苑”楼盘的广告，这种行为不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，同时还破坏了公用电信设施，危害了公共安全，根据竞合犯处断原则，四名被告人的行为均应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。被告人方伟琪承接业务后，通过转包给被告人万陈良、张松等人实施的方式，组织、指挥本案的犯罪行为，系主犯；被告人万陈良、张松分别购买“伪基站”设备，从方伟琪处承接业务后，万陈良自行驾车并操作设备发送短信，张松指派被告人朱某某操作设备发送短信，两人在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，被告人朱某某虽实施了操作“伪基站”设备发送短信的行为，但其系受张松指派参与本案，在参与的共同犯罪中处于从属地位，系从犯，应当减轻处罚。四名被告人到案后能如实供述相关罪行，可以从轻处罚。该案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等表明，各被告人不具备适用缓刑的条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人方伟琪犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月；对被告人万陈良犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月；对被告人张松犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；对被告人朱某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年三个月；对违法所得，应予追缴；作案工具，应予没收。 朱某某上诉提出，原判认定其行为造成周边用户发生脱网32万人次错误，对其量刑过重。 上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人朱某某，原审被告人方伟琪、万陈良、张松犯破坏公用电信设施罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。建议本院驳回朱某某的上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与原判相同。 本院认为，上诉人朱某某，原审被告人方伟琪、万陈良、张松分别结伙，利用放置于车辆内的“伪基站”设备向周边不特定的手机用户发送推销楼盘广告，不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，还破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。朱某某关于原判认定其行为造成周边用户发生脱网32万人次错误的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。原判根据朱某某、方伟琪、万陈良、张松各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依法对其所作的判决并无不当，且审判程序合法。朱某某的上诉理由不能成立。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王智刚 审 判 员 郭 寅 代理审判员 韩 杰 二○一四年十一月十一日 书 记 员 李 琼 |
