|
（2014）沪二中刑终字第1406号 原公诉机关上海市宝山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)宋俊。 辩护人马文斌，上海申伦律师事务所律师。 辩护人励敏，上海申伦律师事务所律师。 原审被告人王俊芳。 上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人宋俊、王俊芳犯诈骗罪一案，于2014年11月13日作出(2014)宝刑初字第1879号刑事判决。原审被告人宋俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余某出庭履行职务。上诉人宋俊、原审被告人王俊芳、辩护人马文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市宝山区人民法院根据被害人彭某、秦某某、张某某、沈某某、龚某某、赵某某等人的陈述及其提供的《合约业务受理单》，证人李某某、王甲、陈甲、徐某某、褚某某、杨某某、王乙、吴某某、解某某、陈乙、谭某等人的证言，上海市公安局宝山分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》及相关照片，银联卡反欺诈服务中心提供的商户信息查询结果、乐富支付有限公司提供的宋俊申请的POSS机交易明细、农业银行提供的宋俊银行卡交易明细，上海市公安局宝山分局从被告人宋俊公司调取的配送明细记录及收取钱款返还话费的电子数据，中国移动通信集团上海有限公司出具的《情况说明》，上海市宝山区价格认证中心出具的《物品财产价格鉴定结论书》，上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》，被告人宋俊、王俊芳供述等证据认定： 2013年11月中旬至2014年4月11日，被告人宋俊、王俊芳经预谋，冒充中国移动三级代理商，先后在本市浦东新区康意路XXX号馨翔创业园二楼、绿科路XXX号XXX、XXX室，购置网络电话，并通过网络招募员工李某某、王甲、陈甲、徐某某、褚某某、杨某某、王乙、吴某某、解某某、陈乙等人，以中国移动公司名义拨打移动客户电话，以“预存话费人民币1199元(以下币种均为人民币)，送一部夏新双核V70手机(价值390元)及二年内每月返还50元话费”为诱饵，赠送给每位客户一部手机并收取1199元，但未按约返还话费。至案发，被告人宋俊、王俊芳采用上述方法骗取秦某某、张某某、沈某某、龚某某、赵某某等三百余名被害人共计222,354元。被告人宋俊、王俊芳于2014年4月11日被抓获，到案后均如实供述了上述犯罪事实。 另查明，案发后及审理过程中，被告人宋俊、王俊芳家属分别代为退赔赃款162,354元、60,000元。 上海市宝山区人民法院认为，被告人宋俊、王俊芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人宋俊、王俊芳到案后能如实供述罪行，依法均可从轻处罚。被告人宋俊、王俊芳均能积极退赔赃款，可根据其实际退赃数额酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，分别以诈骗罪判处被告人宋俊有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人王俊芳有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的赃款依法发还各被害人，扣押在案的作案工具依法没收。 上诉人宋俊对原判认定的事实和定性无异议，辩称赠送被害人的手机及其配件、返还的部分话费应当在诈骗金额中予以扣除，且家属已退赔赃款，认为原判量刑过重，要求从轻处罚。辩护人认为，赠送被害人的手机应当以购入时价格为依据在诈骗金额中扣除；返还的话费应当查明后予以全部扣除；宋俊家属代为退赔了绝大部分赃款，量刑时应充分考虑，建议对宋俊适用缓刑。 原审被告人王俊芳对原判认定其犯诈骗罪无异议，但认为其未与宋俊共谋犯罪，其参与诈骗较晚，并非起主要作用，应当认定其为从犯。 上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人宋俊、原审被告人王俊芳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回宋俊上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。 本院认为，原审判决认定上诉人宋俊、原审被告人王俊芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金。关于诈骗数额，经查，宋俊等人是以“预存话费人民币1,199元，送一部夏新双核V70手机及二年内每月返还50元话费”为诱饵，收取各被害人1,199元，附赠一部手机及配件，据此，该手机并非为被害人所购的产品，而是预存话费后得到的附赠品，手机价值应当作为犯罪成本，现原判认定诈骗数额时将赠送的手机价值在诈骗数额中扣除，已作出有利于宋俊、王俊芳的考量，同时也将能够查证清楚的返还话费予以扣除，并无不当。关于王俊芳在共同犯罪中的地位、作用，经查，宋俊、王俊芳在案供述均证明，因公司资金困难，二人共谋诈骗，王俊芳作为公司的副总经理，负责日常管理、销售运营等工作。相关的证人证言等证据予以印证，现有证据能够证实王俊芳在共同犯罪中起重要作用，而不是起从属作用，不符合从犯的条件。原判已考虑宋俊、王俊芳到案后能如实供述罪行，且二人均能积极退赔赃款，均分别予以从轻处罚。原判适用法律正确，审判程序合法，定罪、量刑均无不当，故对宋俊、王俊芳辩解及宋俊辩护人的辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何仁利 代理审判员 潘庸鲁 代理审判员 章丽斌 二○一四年十二月二十四日 书 记 员 胥保平 |
