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（2015）沪高刑终字第43号 原公诉机关上海市人民检察院第一分院。 上诉人（原审被告人）吴某，女，因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2014年10月12日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。 辩护人李思远、徐郭飞，北京大成（上海）律师事务所律师。 上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人吴某犯走私珍贵动物制品罪一案，于二○一五年四月三日作出（2015）沪一中刑初字第32号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年5月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭某某、代理检察员王某某出庭履行职务。上诉人吴某及辩护人李思远、徐郭飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2013年3月至5月，被告人吴某为谋取非法利益，决定在日本购买象牙制品后，采用邮寄方式走私入境，并销售给境内的买家。期间，吴某在未向海关申报的情况下，先后两次将3包象牙制品通过EMS国际快递从日本邮寄至上海市浦东新区北艾路刘某处，欲让刘某转寄给吴在网络上联系的境内买家。上述邮包在寄入境时被海关查获，海关关员从邮包中发现非洲象象牙制品7.726千克，共计价值人民币32.19万余元（以下币种除特别注明外，均为人民币）。 2014年10月12日，被告人吴某在上海入境时被海关抓获。 原判认定上述事实的证据有，查获的邮包及象牙制品、EMS快递单、下载的网上聊天记录、中华古玩网网站截图等物证及邮办处进出口邮件查验记录、扣押笔录、扣押清单；证人刘某、吴某某、赵某某、王某、唐某某、郝某某等人的证言；上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书、国家濒危物种进出口管理办公室上海办事处（以下简称国家濒管办上海办事处）、上海野生动植物鉴定中心出具的鉴定书；被告人吴某的供述等证据。 原判认为，被告人吴某违反海关法规和野生动物保护法规，逃避海关监管，采用邮寄方法走私入境价值32万余元的珍贵动物制品，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。鉴于吴某具有坦白情节，当庭自愿认罪等认罪、悔罪表现，依法决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，以走私珍贵动物制品罪判处被告人吴某有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的走私物品予以没收。 吴某上诉提出，其邮寄至国内的是象牙边料，象牙边料不是象牙制品，其并不知道入境违法；走私象牙边料的价值应以市场成交价8,000元认定；涉案象牙边料的出售价与购买价相当，其没有牟利的目的；涉案象牙边料系吴在日本打工的日本梦商人会社所有，其仅是代为网上销售并收取货款，只有少量报酬，因此系单位犯罪而非个人犯罪；原判量刑过重，恳请法院对其减轻处罚并适用缓刑。 辩护人除支持吴某上述意见外，还提出应当认定吴为从犯，在法定刑以下量刑。辩护人还提供了吴某家属在日本收集的日本梦商人会社的代表董事平木某某出具的该会社有象牙销售资质、吴2011年8月至2014年11月在该会社工作、2013年7月收到吴销售款15万日币的证明、营业执照以及公证书等材料复印件。 上海市人民检察院认为，吴某的上诉理由及辩护人的辩护意见与查证的事实和证据以及法律规定不符，原判认定吴某走私珍贵动物制品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实和证据与原判相同。 根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下： 一、关于象牙边料是否是象牙制品以及价值认定问题 2012年9月17日最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署联合颁布实施的《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》第五条规定，象牙等制品的价值，继续依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及的走私象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号）的规定核定；国家林业局该份文件规定，对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41,667元/千克，按照上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。 国家林业局上述规定中“切割或雕刻”、“象牙块或象牙制品”皆为并列选择关系，切割成的象牙块也可以表述为切割成的象牙制品，象牙边料当然属于象牙块或象牙制品。刑法设立走私珍贵动物制品罪的目的在于保护濒危野生动物，因而珍贵动物制品的价值认定与一般商品的价值认定是有区别的。行为人走私一根象牙或7千克的象牙边料都意味着一头或数头大象可能被杀害，甚至一堆象牙边料可能意味着杀害了不止一头大象，没有买卖就没有杀害，走私整根象牙与走私象牙边料在本质上是一样的，不能因为象牙边料便宜就从轻处罚。上海野生动植物鉴定中心关于涉案象牙边料经鉴定为象牙制品的结论、国家濒管办上海办事处关于涉案象牙边料应当按照国家林业局上述规定计算价值的意见符合规定，应予采纳。吴某及辩护人关于应以市场成交价认定涉案象牙边料价值的意见没有法律依据，本院不予采纳。 二、关于吴某是否明知邮寄象牙边料入境违法的问题 经查，吴某到案后直至一审法庭对于明知邮寄象牙边料入境违法的事实供认不讳，并得到收件人刘某及其女友吴某的侄女吴某某、侄女王某和购买人赵某某、唐某某等证人证言以及吴某与他们相互之间所发的QQ聊天记录的印证，且其邮寄涉案象牙边料未以真实品名填写，应确认其明知邮寄象牙边料入境违法的事实。现其上诉否认明知，与查明的事实和证据不符，本院不予采信。 三、关于吴某是否具有牟利目的的问题 经查，吴某到案后直至一审法庭稳定供述，其在日本拍得涉案象牙边料仅花费1万日币，而根据赵某某的证言吴出售给其的价格是1万元人民币。吴还称，涉案象牙边料被海关没收后，其出资6,300元人民币购得木制摆件抵偿给赵。因此，吴在其个人开设的网店出售象牙边料显然具有牟利的目的。现其上诉否认出售牟利亦与查明的事实和证据不符，本院亦不予采信。 四、关于吴某是否系单位犯罪的问题 经查，吴某到案后直至一审法庭始终供述，涉案象牙边料系其个人在日本拍得，在其个人开设的名为“锈气满园”的网店出售，店铺里有吴的真实姓名、日本地址、电话号码等个人信息，购买人支付货款也是付至其在日本的个人银行账户；其在出售给赵某某象牙边料被海关没收后，为平息此单买卖纠纷，自己出资购买了一个木制摆件抵偿给赵某某。赵某某的证言印证了吴某的供述。检察机关在二审期间提审吴某时，吴翻供称，涉案象牙边料系其在日本打工的古玩店日本大名会社所有，其仅是代为网上销售并收取货款，只有少量报酬。 本院认为，吴某从未以日本大名会社名义出售涉案象牙边料，货款也是要求支付至其个人帐户，其行为不符合单位犯罪特征，应认定为个人犯罪。现其法庭上又翻供称系为日本梦商人会社出售涉案象牙边料，该辩解既与其侦查阶段直至一审期间供述不符，也与其在检察机关二审提审时的供述不符；家属提供的材料系境外取得，形式上未经所在国外交主管机关和我国驻该国使领馆认证，内容上也不能证明吴系为日本梦商人会社出售涉案象牙边料，对其辩解以及家属提供的证据应不予采信。辩护人认为应认定为从犯的意见没有事实依据，本院不予采纳。 五、关于原判量刑是否过重的问题 吴某走私珍贵动物制品32万余元，根据刑法以及其行为时的司法解释即2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应处十年以上有期徒刑；根据裁判时的司法解释即2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应处五至十年有期徒刑，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》关于从旧兼从轻原则的规定，应适用2014年司法解释对其量刑。原判适用该解释，并鉴于其具有坦白情节，结合其一审当庭认罪、悔罪，决定对其从轻处罚在法定幅度内以最低刑处罚，量刑适当。吴某及辩护人关于原判量刑过重的意见于法无据，本院不予采纳。 综上所述，本院确认，原判认定吴某走私珍贵动物制品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。吴某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴志梅 审 判 员 罗开卷 审 判 员 徐文伟 二〇一五年五月二十二日 书 记 员 汪 敏 |
