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郑州日月神保健品有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会等专利无效行政纠纷案 北京市第一中级人民法院 行政判决书 （2007）一中行初字第1420号 原告郑州日月神保健品有限公司，住所地郑州市二七区大学路82号。 法定代表人陈冠卿，总经理。 被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。 法定代表人廖涛，副主任。 委托代理人马燕，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人朱明雅，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 第三人南京中脉科技发展有限公司，住所地南京市浦口经济开发区浦珠路8号。 法定代表人王尤山，董事长。 委托代理人顾伯兴，南京众联专利代理有限公司专利代理人。 委托代理人吴永纪，男，汉族，1955年6月20日出生，南京中脉科技发展有限公司职员，住(略)。 原告郑州日月神保健品有限公司（简称日月神公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2007年5月12日作出的第9717号无效宣告请求审查决定（简称第9717号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年10月15日受理本案后，依法组成合议庭，并通知南京中脉科技发展有限公司（简称中脉公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年12月13日公开开庭进行了审理。原告日月神公司的法定代表人陈冠卿，被告专利复审委员会的委托代理人马燕、朱明雅，第三人中脉公司的委托代理人吴永纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 第9717号决定系专利复审委员会就请求人中脉公司针对专利权人日月神公司拥有的名称为“头颈矫治器”的实用新型专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定： 一、关于证据 中脉公司明确表示证据5至7仅作为参考，因此在决定中不再对证据5至7进行评述。 证据1至4是中国专利文献，公开日均在本专利的申请日之前，日月神公司未对证据1至4的真实性提出异议，经专利复审委员会审查，证据1至4可以作为本案的定案依据，并且其上记载的内容构成本专利的现有技术，能够用来评述本专利权利要求的创造性。 日月神公司提交的反证1是第462期《健康时报》的专版和第10版版面，其上记载有报纸的刊号和出版信息以及出版日期，属于专利法意义上的公开出版物，中脉公司对其真实性无异议，专利复审委员会经审查认为，日月神公司在2006年9月22日提交的意见陈述书中明确表示反证1“供参考”，虽然反证1的真实性可以认定，但是反证1中仅记载有本专利的“头颈康枕”产品及其特点，不能用于证明本专利权利要求1至6相对于证据1至4具备创造性，因此反证1不能作为本案的定案依据。 二、关于专利法第二十二条第三款 （1） 关于权利要求1是否具备创造性 本专利权利要求1公开了一种由枕套、枕芯构成的头颈矫治器，证据1公开的颈椎乐枕头与本专利权利要求1要求保护的头颈矫治器相比，其区别在于：（1）本专利权利要求1的头颈矫治器可根据治疗不同病症设计制作不同型号；（2）本专利权利要求1的头颈矫治器包括气囊。 对于区别技术特征（1），证据1中的枕头能有效地治疗因风寒湿邪、肝肾气虚、气血不足、痰湿凝阻、经络瘀滞、气滞血瘀以及因年老体衰，颈椎发生退行性病变等原因引起的颈椎病（参见说明书第5页倒数第2行至第6页第1行），即，证据1中的枕头具有治疗不同病症的作用，不同人所患的颈椎病的程度不尽相同，为了实现有效地治疗颈椎病的目的，必然要根据人的不同病症及其程度来设计不同型号的枕头，因此，证据1中给出了根据治疗不同病症而设计不同型号的枕头的启示。 证据2公开的高低可调保健枕中，披露了该保健枕中包括气囊5，且该气囊的作用是通过充、放气来调整枕头的高低，与本专利权利要求1中的气囊所起的作用相同，由此可知，证据2公开了上述区别技术特征（2），并且证据2与证据1属于相同的技术领域，对本领域技术人员来说，在证据1的基础上结合证据2得出本专利权利要求1要求保护的技术方案是显而易见的，因此，本专利权利要求1不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 （2）关于权利要求2是否具备创造性 本专利权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：头枕和颈枕的上面缝缀装置药垫。 经审查专利复审委员会认为，在具有预防、治疗颈椎病的枕头中放置药物是本领域的常用技术手段，且药物一般是放置在接近于人体头部的颈枕或头枕上，或者同时放置在颈枕和头枕上。例如在证据4（说明书第6页第7、8行，图3）公开的颈椎病预防、治疗枕中，披露了在颈枕3的上表面固定有一个对颈椎病有特效的中药垫4；在证据1中公开了在颈垫内装有预防和治疗颈椎病的药物（说明书第5页第17至24行，权利要求8、说明书附图），在证据3中公开了在基枕垫2上或按摩触点3上放置有内装药物的药垫（说明书第1页第13、14行）。由此可知，本专利权利要求2的附加技术特征属于本领域的常用技术手段，因此在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求2也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 （3）关于权利要求3是否具备创造性 权利要求3是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：颈枕是近似于颈椎生理曲度的弧形凸突物，长为10cm-30cm、宽为8cm-16cm、高为5cm-16cm，内装有振动按摩器。 证据1的权利要求3公开了以下技术特征：颈垫是近似于颈椎生理曲度的弧形凸突物，高为30mm-120mm（即3cm-12cm）、宽为80mm-160mm（即8cm-16cm），内装有永磁体和药物。证据3（参见说明书第1页第6-18行、第2页第5-12行，图2A、2B）公开的颈椎病治疗枕中，披露了在承托颈椎的基枕垫2（相当于本专利中的“颈枕”）下设置震动装置，该震动装置实现对颈椎穴位或病灶部位的动态按摩，其作用与本专利中的振动按摩器的作用相同。尽管证据1没有公开颈垫的长度尺寸，但是该尺寸的选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，因此，在证据1的基础上结合证据2、3以及使用本领域常用技术手段得出权利要求3的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求3不符合专利法第二十二条第三款的规定。 （4）关于权利要求4是否具备创造性 权利要求4是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：头枕的有关尺寸是：长为10cm-30cm、宽为8cm-25cm、厚为2cm-10cm。 证据1（参见第5页第15至16行以及附图）公开了凹陷槽的尺寸：长为100mm-300mm（即10cm-30cm）、宽为80mm-250mm（即8cm-25cm）、深为20mm-100mm（即2cm-10cm）。专利复审委员会认为，头枕是头颈矫治器中位于颈枕之间的凹陷部分，是头颈矫治器的实体的一部分，而凹陷槽是指头枕上方的空间，由此可见，凹陷槽的长度、宽度与头枕的长度、宽度是对应的，但凹陷槽的深度是指本专利枕头中部向下凹陷的深度，并不能对应于头枕自身的厚度，因此，证据1没有公开头枕的厚度尺寸，但是，证据1中枕头是用于平躺放置头部时，让使用者的颈椎保持颈椎的生理曲度的，因此，本领域技术人员能够根据人体颈椎的生理弯曲曲线和平躺的使用要求来设置头枕的厚度，使枕头在使用过程中保持使用者的颈椎的生理曲度，即本专利权利要求4中将头枕的厚度设置为2-10cm是本领域技术人员在可能的、有限的范围内选择的具体尺寸，并且没有产生预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 （5）关于权利要求5是否具备创造性 权利要求5是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为，枕套由丝、棉、麻、化纤等织物及毛、皮等制成。 证据1（参见说明书第5页第11行）披露了枕套由丝、棉、麻、化纤等织物或毛、皮等制成。由此可知，本专利权利要求5的附加技术特征在证据1中公开，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求5也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 （6）关于权利要求6是否创造性 权利要求6是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：气囊是中空的，由塑料或橡胶制成，通过充气或放气，可改变本实用新型的高度或低度及柔软舒适度。 证据2（参见说明书第2页第14、15行，第2页第23行至第3页第11行，图1）公开的高低可调保健枕中，披露了该保健枕中包括气囊（参见图1中的“5”），并且该气囊的作用是通过充、放气来调整枕头的高低，并且可以使枕头的软硬达到最理想的程度。尽管证据2没有公开气囊是由塑料或橡胶制成，但专利复审委员会认为，这属于本领域的常用技术手段。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求6也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 综上，专利复审委员会作出第9717号决定，宣告本专利无效。 原告日月神公司不服第9717号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、本专利的权利要求1与证据1对比具有创造性。本专利的权利要求1与证据1的权利要求1相比增加了以下新的技术特征：头枕（4）、颈枕（5）、脸侧枕（6）、气囊（9）构成，可制成长方形、圆柱形、长椭圆形等不同形状，其整体尺寸是长为50cm-150cm、宽为20cm-60cm、高为6cm-18cm，并可根据人的男女老幼、高低胖瘦及治疗不同病症等不同情况设计制作不同型号。并产生了预料不到的技术效果：巧妙地将具有不同形状不同数据的头枕、颈枕和脸侧枕完美地结合在一起，在使用时，最符合和适应人体头颈肩背脸的生理构造特点，使人在仰卧或侧卧睡觉时颈椎都能保持自然正常的生理状态。还有反向自然牵引矫正、药物治疗、磁疗按摩等综合功能，对一些病症有良效，如对颈椎病的治疗就有高达95％以上的有效率。被誉为是枕头的革命。二、本专利的权利要求1与证据2对比具有创造性。本专利的权利要求1与证据2的权利要求1相比，除“气囊”是相同外，本专利权利要求1的其他技术特征与证据2的权利要求1相比是完全不同的。不能以有一个技术特征相同就完全否定其他技术特征的存在，因此，权利要求1具有创造性。三、被告用 “相当于”、“启示”这些推理性的臆断来否定本专利权利要求1的实质性特点和进步。被告将证据1中没有说明存在的技术特征或某些部分用推理性的臆断来否定本专利的权利要求1显然是不公平和不正确的。四、本实用新型在某种程度上是属于组合发明，它是多种技术特征的结合，结合后的效果已经超过了证据1和证据2全部技术特征的总和，具有创造性，并且已经产生了如上所述的意想不到的效果。五、被告以发明专利的标准来判定本实用新型是有失公正的。六、专利法第二十二条第三款规定“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”这就说明，专利申请被授予专利权是有先决条件的，无论是发明或实用新型专利，只有符合具有创造性的前提条件，才能被授予专利权，反之就不能被授予专利权。本专利在2001年1月24日已被公告授权，这就说明，本专利在被授权时就已被国家知识产权局认定具有新颖性、创造性和实用性了。综上，原告请求人民法院判令：依法撤销被告专利复审委员会作出的第9717号决定。 被告专利复审委员会辩称：1、被告作出的决定中指出，本专利权利要求1相对于证据1、2的结合不具备创造性，而不是本专利分别相对于证据1、证据2均不具备创造性。2、在判断创造性时，应当将权利要求所要求保护的技术方案与对比文件的全部技术内容或部分技术内容进行比较，而不仅仅是将两者的权利要求进行比较。3、本专利将枕头的不同部分命名为“头枕”、“颈枕”、“脸侧枕”，证据1中虽然没有相对应的部分进行命名，但这些部分是实际存在的。4、实用新型专利申请在授予专利权之前没有经过实质审查，只经过了初步审查，但初步审查不审查实用新型专利申请是否具备新颖性、创造性和实用性。综上，专利复审委员会坚持其在第9717号决定中的意见，认为第9717号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第9717号决定。 第三人中脉公司在庭审前没有提交书面意见，其在开庭审理中表示同意专利复审委员会的意见。 本院经审理查明： 本专利的名称为“头颈矫治器”，其申请日为2000年2月28日、申请号为00205576.7、授权公告日为2001年1月24日、授权时专利权人为陈冠卿，于2003年8月22日变更为郑州新登集团欣丽服装有限公司，又于2004年4月23日变更为日月神公司，本专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种由枕套（1）、枕芯（2）构成的头颈矫治器，其特征在于由凹陷槽（3）、头枕（4）、颈枕（5）、脸侧枕（6）、气囊（9）构成，可制成长方形、圆柱形、长椭圆形等不同形状，其整体尺寸是长为50cm-150cm、宽为20cm-60cm、高为6cm-18cm，并可根据人的男女老幼、高低胖瘦及治疗不同病症等不同情况设计制作不同型号。 2.根据权利要求1所述的头颈矫治器，其特征在于头枕（4）和颈枕（5）的上面缝缀装置药垫（7）。 3.根据权利要求1所述的头颈矫治器，其特征在于颈枕（5）是近似于颈椎生理曲度的弧形凸突物，长为10cm-30cm、宽为8cm-16cm、高为5cm-16cm，内装有振动按摩器（8）。 4.根据权利要求1所述的头颈矫治器，其特征在于头枕（4）的有关尺寸是：长为10cm-30cm、宽为8cm-25cm，厚为2cm-10cm。 5.根据权利要求1所述的一种头颈矫治器，其特征在于枕套（1）由丝、棉、麻、化纤等织物及毛、皮等制成。 6.根据权利要求1所述的一种头颈矫治器，其特征在于气囊（9）是中空的，由塑料或橡胶制成，通过充气或放气，可改变本实用新型的高度或低度及柔软舒适度。” 针对上述专利权，中脉公司作为无效请求人于2005年10月27日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1至6均不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。请求人提交了如下证据： 证据1：公开号为CN1237404A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1999年12月8日；证据1（说明书第5页第10行至第6页第7行，说明书附图1、2，权利要求书）公开了一种由枕套1和枕芯2构成的预防、治疗颈椎病的颈椎乐枕头，包括：凹陷槽3、凹陷槽3下面的枕头实体部分（相当于本专利中的“头枕”）、颈垫4（相当于本专利中的“颈枕”）、说明书附图2中凹陷槽3左右两边的部分（相当于本专利中的“脸侧枕”），在颈垫4内装有药物6，药物6由能预防和治疗颈椎病的药物构成，该颈椎乐枕头可制成长方形、圆柱形、长椭圆形等不同形状，其整体尺寸一般是长为500mm-4000mm（即50cm-400cm）、宽为200mm-600mm（即20cm-60cm）、高为60mm-180mm（即6cm-18cm），可根据人的男女老幼、高低胖瘦等不同情况设计不同的型号。 证据2：授权公告号为CN2251310Y的中国实用新型专利说明书，授权公告日为1997年4月9日； 证据3：公开号为CN1191106A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1998年8月26日； 证据4：授权公告号为CN2195953Y的中国实用新型专利说明书，授权公告日为1995年5月3日； 证据5：公开号为CN1088769A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1994年7月6日； 证据6：公告号为CN2098215U的中国实用新型专利申请说明书，公告日为1992年3月11日； 证据7：授权公告号为CN2261780Y的中国实用新型专利说明书，授权公告日为1997年9月10日。 针对上述无效宣告请求，日月神公司于2006年9月22日向专利复审委员会提交了意见陈述书，同时提交了以下反证作为参考： 反证1：中华人民共和国卫生部主管、中华预防医学会主办、国内统一刊号为CN11-0112的《保健时报》第462期的“龙卿牌 头颈康枕 专版”和第10版版面原件，出版日期为2004年1月15日。 日月神公司认为，将证据1与本专利的权利要求、说明书附图进行对比，证实二者是不一样的，本专利的权利要求1相对于证据1的权利要求1有实质性特点和进步；将证据2至7与本专利的权利要求、说明书附图进行对比，二者的构造和权利要求不同；请求人对本专利权利要求2-6的否定没有实质性依据和理由。因此本专利具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。反证1中的“枕头的革命”一文详细地阐明了本专利具备实质性特点和进步，文中的头颈康枕是头颈矫治器的商品名称。 专利复审委员会依法组成合议组，于2007年1月29日举行了口头审理，中脉公司出席了口头审理，日月神公司缺席口头审理。 在口头审理中，（1）中脉公司表示未收到日月神公司于2006年9月22日提交的反证1，专利复审委员会当庭将反证1转送给请求人，中脉公司对反证1的真实性无异议；（2）中脉公司明确表示证据5至7仅作为参考，并明确表示其无效理由及范围是本专利权利要求1、5相对于证据1、2的结合不具有创造性，权利要求2、4、6相对于证据1、2和公知常识的结合不具有创造性，权利要求3相对于证据1至3和公知常识的结合不具备创造性，认为反证1不能证明本专利的权利要求1至6相对于证据1至4具备创造性。 2007年5月12日，专利复审委员会作出第9717号决定，宣告本专利无效。 在庭审过程中，日月神公司明确表示只对本专利的权利要求1的创造性有异议，在权利要求1不具备创造性时，对权利要求2－6不具备创造性没有异议。 上述事实，有本专利授权公告文本、证据1、证据2、第9717号决定及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 专利法第二十二条第三款规定的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 针对原告的诉讼主张，本案的争议点在于本专利权利要求1是否具有创造性 1、关于证据1是否公开了头枕、颈枕和脸侧枕。 由证据1公开的内容可知，证据1中的凹陷槽下面的枕头的实体部分就是头枕。证据1中颈垫是近似于颈椎生理曲度的弧形突出物，可以使颈椎在睡眠中得到依托和保护，其所起的作用与本专利中的颈枕的作用相同，因此，证据1中的颈垫就是本专利中的颈枕。由证据1的附图与本专利的附图相比可以清楚看出，证据1中位于凹陷槽左右两边的部分就是脸侧枕。因此，证据1已经公开了头枕、颈枕和脸侧枕这些技术特征。对于原告认为本专利中的头枕、颈枕和脸侧枕是具有具体形状的独立的部分的主张，由于在本专利的说明书和权利要求书中没有任何记载，同时根据本专利附图1中的头颈矫治器的剖面图可以明显地看出上述头枕和颈枕是一体的，而不是如原告所主张的头枕和颈枕是彼此分离的独立的构造，因此，原告认为本专利中头枕、颈枕和脸侧枕是具有具体形状的独立的构造的诉讼主张没有事实基础，不能成立，本院不予支持。 2、关于本专利是否为组合发明 组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。本专利的头颈矫治器并不是将证据1中公开的颈椎乐枕头与证据2中公开的气囊组合构成的一项新的技术方案，证据2公开的高低可调保健枕中，披露了该保健枕中包括气囊5，且该气囊的作用是通过充、放气来调整枕头的高低，这与本专利权利要求1中的气囊所起的作用相同，证据2与证据1以及本专利所属的技术领域相同，都是保健枕领域，由此可知，证据2已经给出了将上述技术手段应用到证据1中以解决其技术问题的启示，对本领域技术人员来说，在证据1的基础上结合证据2得出本专利权利要求1要求保护的技术方案是显而易见的，且上述结合并没有带来任何意想不到的技术效果，因此，本专利权利要求1不具备创造性。原告所主张的本专利为组合发明没有事实和法律依据，本院不予支持。 由于原告在本专利权利要求1不具备创造性时，对权利要求2－6的创造性没有异议，故关于权利要求2－6的创造性本院在本案中不再予以评诉。 综上，被告作出的第9717号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第9717号无效宣告请求审查决定。 案件受理费一百元，由原告郑州日月神保健品有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长 任 进 代理审判员 江建中 人民陪审员 高 伟 二 ○ ○ 八 年 一 月 十四 日 书 记 员 吴 江 |
