康雪玲与贺万绪返还原物纠纷一案

申请再审人（一审原告、二审上诉人）康雪玲，女，汉族，1953年9月21出生。

委托代理人刘宏斌，巩义市148法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）贺万绪，男，汉族，1966年3月2日出生。

康雪玲与贺万绪返还原物纠纷一案，巩义市人民法院于2008年10月22日作出（2008）巩民初字第1787号民事判决，康雪玲不服提起上诉，本院于2009年2月16日作出（2009）郑民一终字第383号民事裁定，撤销原判，发回重审。巩义市人民法院后于2009年10月26日作出（2009）巩民初字第2062号民事判决，康雪玲不服提起上诉，本院于2010年3月11日作出（2010）郑民一终字第122号民事判决，已经发生法律效力。2013年3月20日，河南省高级人民法院作出（2010）豫法民申字第2810号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。康雪玲及其委托代理人刘宏斌，贺万绪等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审认定，巩义市西村胜利砖厂系康雪玲的个体砖厂，在工商行政管理机关登记的经营性质为个体工商户，2002年3月26日核准开业，经营期限至2006年12月31日。康雪玲将该砖厂承包给西村镇罗口村五组的孙福道经营，但未签订书面协议。因孙福道缺少资金，无法向西村镇东村村十三组交纳占地款，而与孙福道同村的李保国愿意代交，2006年1月28日，康雪玲、李保国、孙福道三人共同与该组组长及代表签订协议一份，约定由李保国代交3万元占地款后，群众不得阻挡砖厂生产等。2006年8月，贺万绪经贺友福之手付给孙福道9200元购砖款，当时孙福道并未发砖。后来该砖厂被政策性关停，债权人纷纷向孙福道讨账并拉走砖厂部分设备。贺万绪在不能得到砖的情况下，于2006年10月16日找到孙福道要求写欠条一张，孙福道给贺万绪写欠条一张，写明收贺万绪砖款9200元，砖没发出。后来贺万绪与贺友福一块将砖厂的一台100KVA变压器拉走，折抵砖款。康雪玲与孙福道至今未办理砖厂交接手续。

对于本案争议的砖厂是否系合伙经营的问题，康雪玲申请证人出庭作证，对2006年1月28日协议书的形成过程及内容进行了说明。贺桂然等证人均陈述，康雪玲将砖厂承包给孙福道，村民组群众都知道，因孙无钱交占地款，群众阻挡砖厂生产，为解决这个问题，李保国愿意代交，才形成了上述协议；李保国出庭作证时称，其共投入资金6万元，交给了孙福道，孙出具了欠条，当时约定砖厂由孙自己经营，如挣钱，按月息2分付息，如亏损，则只还本金。孙福道与康雪玲约定，如挣钱多就多给康钱，如亏损就只给康租金。

对于贺万绪拉走变压器的情况，康雪玲提交了孙福道的证明，称贺万绪拆变压器时，孙不同意，并告知其变压器是康雪玲的，让其找康雪玲。

一审认为：一、关于砖厂是否系合伙经营的问题。认定合伙应以合伙人之间的合伙协议为依据。2006年1月28日协议书系康雪玲、孙福道、李保国三人与村民组主要就交纳占地款协商一致后签订的，其中没有明确三人之间的合伙关系。康雪玲以砖厂作为投入，李保国投入资金，孙福道经营，形式上类似合伙，但康雪玲和李保国不承担风险的约定违反了合伙人应当收益同享、风险共担的法律原则，故不能认定为合伙。其实质为，康雪玲与孙福道之间为承包关系，孙福道与李保国之间为借贷关系；

二、关于贺万绪是否未经同意强行拉走变压器的问题。康雪玲在2O08年8月4日庭审过程中，称其将砖厂承包给了孙福道，而不清楚孙是否提议或同意贺万绪拉走变压器。康雪玲提交了孙的证明，由于孙福道与康雪玲、贺万绪有直接的利害关系，又无其他证据印证，该证明不能作为定案依据。在双方均不能提供有效证据的情况下，结合本案案情，在贺万绪拉变压器之初，孙未采取任何及时有效的制止行为，在之后至起诉前的一年多时间里，康雪玲和孙福道亦未采取救济手段，故贺万绪的陈述可信度较大，应当认定贺万绪拉走变压器征得了孙福道的同意；

三、关于贺万绪以砖厂变压器折抵砖款是否合法有效的问题。孙福道虽然承包了康雪玲的砖厂，但对外则是以砖厂而非自己名义进行经营，其收取贺万绪购砖款的行为表明，贺万绪与砖厂之间成立有效的买卖合同，砖厂负有向贺万绪交付砖的合同义务，孙福道的行为系履行职务的经营行为。在孙福道尚未解除与康雪玲之间的砖厂承包合同的情况下，砖厂因客观原因不能继续履行合同，孙福道提出解除合同，同意以砖厂的变压器设备折抵理应退还给贺万绪的9200元购砖款，并得到贺万绪同意。孙福道的该行为亦属职务行为，该解除合同的约定并不显失公平，符合法律规定，予以支持。至于孙福道的行为造成其无法返还康雪玲变压器等财产，应当由其对康雪玲承担相应责任，康雪玲直接向贺万绪主张权利，不符合法律规定，亦有失公平，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回康雪玲的诉讼请求。案件受理费250元，由康雪玲承担。

康雪玲上诉称：一审已经查明变压器所有权为康雪玲，且没有任何证据证明任何人承诺将变压器抵砖款。请求二审依法撤销原判决，诉讼费由贺万绪承担。

贺万绪答辩称：变压器应当归我，砖款是由贺友福交给孙福道，但十月份时砖一直未能拉出，孙福道承诺把变压器抵给我。一审判决正确，请求二审维持原判。

二审认定事实与原审认定的事实一致。

二审认为，康雪玲与孙福道、李保国于2006年1月28日签订的协议没有明确三人之间系合伙关系，故不能认定为合伙关系，孙福道又承包了该砖厂，对外则是以砖厂名义进行经营。孙福道在承包砖厂期间收到贺万绪9200元购砖款，孙福道的行为系履行职务经营行为。贺万绪与砖厂之间形成有效的买卖合同关系，砖厂有向贺万绪交砖的义务。因砖厂无法向贺万绪交砖，而贺万绪拉走变压器以抵砖款，其后果应当由孙福道承担，而康雪玲直接要求贺万绪返还变压器，理由不成立，不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由康雪玲承担。

康雪玲再审称，原审认定孙福道系履行职务经营行为错误，砖厂于2006年8月底因政策性原因关闭而终止孙福道的承包关系，而贺万绪确提供了一张2006年10月16日孙福道出具的欠砖款条，存在恶意串通；砖厂及变压器所有权归康雪玲，康雪玲向拉走变压器的侵权人贺万绪主张权利，要求返还符合法律。请求再审撤销原判，由贺万绪返还全套变压器并承担诉讼费。

贺万绪答辩称：当时把砖票给了孙福道，但没有发砖，后让孙福道写了9200元的欠条，拉变压器时康雪玲及孙福道均在场，抵了砖款,康雪玲不应起诉我。原审正确，应予维持。

贺万绪再审中出具康雪玲与孙福道于2006年9月22日二人所签“协议”复印件一份，以证明砖厂系孙福道承包。康雪玲质证称因政府政策要关闭砖厂，委托孙福道领取补偿款以平地等。

经再审审理查明的事实同原审一致。

另查明，贺万绪提交的“协议”复印件显示，“为了遵照上级指示精神，东村十三队胜利砖厂06年承包给孙福道，还欠十三队下半年地款共16000元，经给砖厂法人康雪玲协商同意，于06年9月22号，开始有孙福道全权代理，刨掉烧窑和平整土地，费用有孙福道支付，平完后，有孙福道除去费用，首先考虑十三06年下半年地金，最后去政府部门结款有孙福道直接经办。”

本院再审认为，巩义市西村胜利砖厂系康雪玲的个体砖厂，康雪玲与孙福道、李保国在2006年1月28日签订的协议没有明确三人之间系合伙关系，故不能认定为合伙关系。孙福道承包了该砖厂，对外是以砖厂名义进行经营。孙福道在承包砖厂期间收到贺万绪9200元购砖款，双方形成有效的买卖合同关系，砖厂有向贺万绪交砖的义务。因砖厂无法向贺万绪交砖，贺万绪拉走变压器以抵砖款，而孙福道作为承包人，在承包期间对砖厂资产负有监管的职责，对贺万绪拆、拉变压器并没有阻止，也没有与康雪玲办理终止承包的相关移交手续，故由此产生的后果理应由孙福道承担，康雪玲直接要求贺万绪返还变压器的再审理由不成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2010）郑民一终字第122号民事判决。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   楚绍京

                                             审  判  员   刘秋生

                                             审  判  员   董忠智

                                             二〇一三年十二月六日

                                             书  记  员   徐丹丹