申诉人张西荣与被申诉人张某、张某某、焦作市新亚商厦有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

抗诉机关河南省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：张西荣，女，汉族，1973年8月17日出生，住焦作市。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张某，男，汉族，2003年2月24日出生，住焦作市。

法定代理人：王晓棠，女，汉族，1964年2月16日出生，住址同上，系张某之母亲。

委托代理人：李霞，女，河南剑源律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某某，女，汉族，2004年8月18日出生，住焦作市。

法定代理人：张胜利，男，汉族，1979年8月10日出生，住河南省焦作市，系张某某之父亲。

委托代理人：孙明，男，河南首鼎律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：焦作市新亚商厦有限责任公司。住所地：焦作市。

法定代表人：郭黎明，该公司董事长。

委托代理人：王东，男，汉族，1979年1月5日出生，住河南省焦作市，系新亚商厦员工。

申诉人张西荣与被申诉人张某、张某某、焦作市新亚商厦有限责任公司(以下简称新亚商厦)生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2012年8月14日作出（2012）焦民一终字第271号民事判决，已经发生法律效力。张西荣不服，向检察机关申请抗诉。河南省人民检察院于2013年3月26日作出豫检民抗【2013】75号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2013年5月6日作出（2013）豫法立二民抗字第00064号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员张伟勋、李彦出庭。申诉人张西荣、被申诉人张某的法定代理人王晓棠、委托代理人李霞、被申诉人张某某的法定代理人张胜利、委托代理人孙明及被申诉人新亚商厦的委托代理人王东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年5月11日，一审原告张某某起诉至焦作市解放区人民法院称，2011年2月15日原告在被告张西荣经营的儿童亲子乐园中玩耍，右腿被被告张某踩到，造成右小腿骨折。后在焦作市公安局阳城分局的调解下，原告父亲与张西荣、张某父亲协议，二被告先垫付部分医疗费让原告治病。但只有张西荣垫付了1000元，被告张某父亲只向医院交了100元，以回家拿钱为由一走不见踪影。由于原告家境贫穷，为不做手术只有四处就医，但不见好转，无奈于2011年3月9日做了右胫腓骨骨折固定术。现三被告均无再支付赔偿款意思，原告为维护其合法权益故提起诉讼，请求判令：1.三被告支付原告医疗费9337.91元，护理费2534.09元，伙食补助费750元，营养费250元，交通费863元，食宿费300元，律师代理费1000元，伤残赔偿金63721.04元，鉴定费600元，精神损失费10000元，后续治疗费530.7元，共计89886.74元；2.本案诉讼费由三被告承担。

一审被告张某辩称，1.对原告所受的伤害表示同情和理解；2.儿童亲子乐园明确规定，三岁以上儿童的父母禁止进入亲子乐园，而张某已满7岁，根据儿童亲子乐园的规定张某父母是不能进入亲子乐园的，故不存在未尽到监护责任的事实；3.儿童亲子乐园和新亚商厦作为具有盈利性质的儿童娱乐设施的所有者和经营者，违反了应履行的安全保障义务，是该事故发生的最直接的原因，应承担全部责任；4.事情发生时，张某的家人并未在场，至于原告是否是张某踩伤不清楚。综上，被告张某认为原告的损失应当由儿童亲子乐园的所有者和经营者承担，其不应承担赔偿责任。

一审被告张西荣辩称，1.原告受伤与被告张西荣的经营无直接关系，其已尽到安全告知义务，被告张西荣无过错，故不存在民事责任；2.原告所受伤害是加害人造成的，应由实际加害人承担赔偿责任；3.被告张西荣作为实际经营者，不因孩子在游乐场游玩而转移监护权。故该起事故也因孩子的监护人未尽到责任而引起的，也应承担责任。

一审被告新亚商厦辩称，1.被告张某采取的过激行为造成的严重后果，应当由其监护人承担责任；2.事情的起因是原告行为不当导致双方发生冲突造成严重后果，原告也负有一定的责任，原告监护人未尽到监护义务应当承担责任；3.新亚商厦作为本案被告诉讼主体错误，其并非儿童乐园的经营方和所有方；4.新亚商厦作为管理方，负有公共设施的管理义务，该义务是可预见性范围内的，即由于公共设施管理不当造成顾客人身、财产损失。而本案事故是双方的故意加害行为造成的，且在很短时间内结束，超出了新亚商厦能够预见的管理范围，故新亚商厦不应承担任何责任；5.儿童乐园经营方张西荣，在事件发生后积极配合各方处理此事，在110警员的调解下与其他方已达成调解协议，系双方真实意思表达，故认为该协议应具有法律效力；6.被告张西荣在新亚商厦经营，双方签订的是租赁合同，系承租人与出租人的关系，故承租人在经营中造成的一切后果应当由承租人承担。

焦作市解放区人民法院一审查明，2011年2月15日，原告张某某购票在被告张西荣经营的儿童娱乐城中玩耍，被同样在儿童娱乐城玩耍的被告张某踩到右脚，造成骨折。事发后在公安部门的主持下，原告的父亲张胜利与被告张某的父亲张利华、被告张西荣三方达成协议。被告张西荣按协议约定为原告预付了医疗费1000元，被告张某未履行协议。原告受伤后，先后在焦作市中医院、滑县骨科医院和焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，共住院治疗25天，支出医疗费9217.91元。原告住院期间由其父亲张胜利陪护，张胜利在焦作李封工业有限责任公司后勤服务中心工作，为非农业户口。2011年3月26日从焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院出院，出院医嘱为：1、外固定架每日滴酒精；2、每5-6天换药一次；3、加强营养；4、每月复查X光片；5、骨折愈合后取外固定；6、不适随诊。原告出院后继续治疗，支出治疗费650.7元。原告张某某的伤残经焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定。于二O一一年八月二十二日作出焦天援司鉴所【2011】临鉴字第202号鉴定书，鉴定原告张某某的伤残等级为九级，原告支出鉴定费600元。原被告因赔偿发生纠纷，原告诉至法院。

另查明，原告张某某系农业户口，一直在焦作市中站区李封街道办事处怡光社区居住、上学；原告张某某与被告张某在儿童娱乐城玩耍时，其家长均未在现场；被告张西荣租赁被告新亚商厦的场地经营该儿童娱乐城，双方约定如发生意外事故造成的损失由张西荣承担全部责任，与新亚商厦无关。张西荣在儿童娱乐城悬挂有提示牌，提示牌显示“0-4岁的小朋友必须有家长看管才能上蹦蹦床；4-7岁的小朋友在蹦蹦床上不要打闹、不要躺在蹦蹦床上面，以免被撞伤或踩伤；7岁以上或体重超过30公斤的小朋友请不要上蹦蹦床。违反以上规定者后果自负”等字样。

焦作市解放区人民法院一审认为，原被告之间的纠纷属于人身损害赔偿纠纷。本案的焦点之一，即原被告对本次事故造成原告的损失如何分担。被告张某事发时已是小学二年级的学生，对儿童娱乐城的提示牌内容应该能够理解。张某明知自己超过7岁还上到蹦蹦床去玩耍，且其家长离开娱乐城现场，未尽到监护责任。张某在玩耍过程中未能注意安全，踩到原告致原告受伤，其应对原告负主要赔偿责任。因被告张某为无民事行为能力人，其造成他人损害的民事责任应由其法定代理人承担；被告张西荣经营儿童娱乐城，虽然挂有提示牌，但对进入儿童娱乐城玩耍的孩子并未询问年龄及体重，也放任了孩子家长离开现场，且服务人员也没有进入儿童娱乐城里面对孩子进行看管，未尽到安全保障义务，应对原告的损失负相应赔偿责任；被告新亚商厦明知其公司的经营范围不包括娱乐游戏类，仍将场地租赁给被告张西荣经营儿童娱乐城。同时其作为商场的管理者，应对商场整体的安全负有监管义务,但新亚商厦疏于管理，对儿童娱乐城内的安全监管不到位，对该起事故存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。原告张某某是未成年人，其母亲送其进入儿童娱乐城后并未在现场照看，而是放任原告自己玩耍。原告母亲称已经委托儿童娱乐城的服务员临时照看原告，但未能提交证据证明该主张，故该主张本院不予支持。原告坐在蹦蹦床上休息的时候，未能注意自身安全，对事故发生应承担相应责任。综合以上情节，本院认为对事故责任可以作如下划分：原告张某某承担5%的责任，被告张某应承担60%的责任，被告张西荣应承担20%的责任，被告新亚商厦应承担15%的责任。关于原告损失的确定：原告请求的医疗费已实际支出，本院予以支持，但被告张西荣已经支付的1000元应从其赔偿数额中扣除；伙食补助费、营养费符合法律规定，本院予以支持；原告的护理人员的误工收入证明记载护理人员月平均工资为3040.91元，但未提供相关的完税凭证，故护理人员的误工收入可参照全省在岗职工平均工资计算；原告提供的交通费票据有连号票据，但该项费用已实际发生。考虑到原告先后到三家医院住院共25天，其中曾到滑县住院4天，交通费酌定为350元。关于残疾赔偿金，原告虽然是农业户口，但长期在城镇居住、学习，应参照城镇居民人均可支配收入计算；原告要求的鉴定费已实际发生，本院予以支持；关于原告要求的精神损害抚慰金10000元，事发时原告尚不满7周岁，身体上的伤残给原告今后的生活将带来不便，也给原告带来了心理创伤，故原告的该项请求本院予以支持；原告要求伙食费，在护理费中已经计算，该项请求法院不予支持；原告要求的律师费，因该项费用不是必然发生的，该请求本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条之规定，焦作市解放区人民法院作出（2011）解民初字第830号民事判决书： 1、被告张某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某损失52448.19元（医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养费250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神损害抚慰金10000元，共计87413.65元的60%）。被告张某的上述赔偿义务，由其法定代理人张利华、王春霞代为履行；2、被告张西荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某损失16482.73元（医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养费250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神损害抚慰金10000元，共计87413.65元的20%，即17482.73元。扣除已经支付的1000元）；3、被告焦作新亚商厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某损失13112.05元（医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养费250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神损害抚慰金10000元，共计87413.65元的15%）。4、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费594元，由张某某承担30元，被告张某承担356元，被告张西荣承担118元，被告焦作新亚商厦有限责任公司承担90元。被告承担的部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。

张某不服原判，向本院提出上诉称,1、一审认定事实不清。上诉人在一审中提交的焦作市公安局阳城分局接处警记录及协议无法证明张某踩伤张某某的客观事实。焦作市公安局阳城分局出警后询问张某时，张某身边没有家人陪同，一个七岁的孩子单独面对询问，早已吓得六神无主，所陈述的事实经过有失客观性。另外张某父亲是在完全不知情的情况下与张西荣、张某某的父亲达成和解协议，当时是急着让受惊吓的张某回家，后才得知张某并未踩伤张某某。上诉人认为上述证据无法证明张某踩伤张某某的客观事实。一审法院在未查清被上诉人张某某受伤的原因和过程，就判决上诉人张某赔偿被上诉人张某某经济损失的60%，显属错判。2、张某某的损失应由被上诉人张西荣、焦作新亚商厦有限责任公司承担。张西荣和焦作新亚商厦有限责任公司作为具有盈利性质的儿童娱乐城的经营者和管理者，应不同于学校等教育机构，其对未成年人的人身安全保障义务应更为严格，要求应更高。而事实上该儿童娱乐城管理混乱，未尽到安全保障义务，致使张某某受伤，应当承担赔偿责任。张某某答辩称：张某将我踩伤，应当承担赔偿责任。张西荣答辩称：张某应承担主要责任。新亚公司答辩称：张某应承担主要责任，我方不应承担责任。

张西荣不服原判，向本院提出上诉称,1、一审认定事实错误。一审认定原审原告是由原审被告张某的侵害而受到损害。而上诉人并无过错，受害人的损失与上诉人的经营行为之间不存在因果关系，同时，上诉人在醒目的位置张贴警示标志，并告知未成年须有监护人陪同，也告知禁止在蹦床上打闹等，上诉人尽到了安全保障义务，但张某与张某某的监护人并未尽到监护责任擅自离开被监护人造成损害。一审认定“上诉人放任孩子家长离开现场，且……未尽到安全保障义务”，这里需要强调的是，监护人对孩子的监护是法定的义务，在监护权没有转移的前提下，不因第三人疏于管理而丧失，也不因第三人疏于管理而转嫁给第三人。一审也认定原审原告的法定监护人委托上诉人的服务人员临时照看原审原告的主张不能成立，由此，上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。2、上诉人与新亚商厦之间是租赁关系而非联营关系。上诉人与新亚商厦所签订的合同实属租赁合同，该合同清晰的约定了上诉人承租新亚商厦的位置、经营方式、期限等，其中也明确约定了发生纠纷的承担方式，约定由上诉人承担。①本案与新亚商厦之间没有产生法律关系，新亚商厦的管理是针对上诉人的而非其他被上诉人，安全监管是否失职与本案无关，本案的损害是由加害人的实施造成的，不是新亚商厦的设施和其他安全隐患造成的。②既然已经确定上诉人未尽到安全保障义务为何又确定新亚商厦未尽到安全保障义务，究竟是谁没有尽到安全保障义务，没尽到哪些安全保障义务？新亚商厦的赔偿份额最终要落到上诉人的身上，上诉人会背负双重赔偿加重上诉人的责任。从上诉人与新亚商厦的关系而言，上诉人是承租人也是实际经营人，新亚商厦有限责任公司是新亚商厦的经营管理人也是出租人，如让二者共同承担赔偿责任则是一种义务重叠，而应择一。3、一审判决超出原告诉求，且一审事实认定与判决内容均有不当。①原审原告起诉中称上诉人未尽安全保障义务，要求上诉人在本次侵权行为中承担补充责任，而一审超出原审原告的诉求判令上诉人承担按份责任，实属不当。②一审认定上诉人与新亚商厦未尽监管义务承担35%的份额，而原审原告的监护人未尽到监护义务却只承担5%，明显不当。③原审原告的陪护人员没有证据证明其误工损失，不应该按照全省在岗职工平均工资计算，既然没有误工证明，也没有证据证明其有工作，应按照无工作人员享有的最低生活保障金计算。④原审原告户籍是农业户口，未在城市工作应按照农村人均纯收入计算。⑤精神抚慰金过高。张某某答辩称，张西荣作为游乐场的经营方，虽张贴了警示标志，但形同虚设，应负过错责任。1、服务员毋喜梅的询问笔录中显示，张某的伯伯要求张某独自留在游乐场玩，服务员毋喜梅说：“你让这个小男孩自己在这里玩，你就给他买票，让他进来玩吧”并且毋喜梅还说“小男孩比较胖”，经营方既没有拒绝张某监护人的离开，也没有对身体较胖较高的男孩询问年龄和体重，根本就没有按照警示内容执行，经营的业务员形同虚设，这样的放任态度应承担过错责任，不能依一张警示牌就将责任推的一干二净。2、当小孩发生吵架时，服务员没有有效阻止。当游乐场内仅有三个小孩，其中两个小孩发生吵架，也就是本案张某和张某某。而经营方的服务员，明知双方的家长均不在场的情况下，做为管理方，应当有效阻止和化解矛盾，而仅依一句“不准吵架，大家一起玩”，应付了事，连吵架的内容也没问，根本没有起到任何管理义务。张某口头辩称：张西荣作为经营方和管理者，应承担主要责任。新亚公司意见同张西荣意见一致。

新亚公司亦不服原判，向本院提出上诉称,1、一审认定事实错误。①本案中，被上诉人张某某的人身损害是由被上诉人张某侵权行为造成的。根据2011年2月15日被上诉人张某某遭人身伤害后报警，焦作市公安局阳城分局接处警记录和民警对相对当事人的询问笔录都能够证明，造成张某某右小腿骨折的原因是张某某和张某在玩耍时，产生语言冲突继而导致肢体冲突，张某以发泄不满为目的故意踩张某某右小腿导致其受伤，该损害结果系张某的故意伤害行为所致。一审判决对事实认定错误，对证明事实真实情况的出警记录等证据不予采信，在毫无任何证据的情况下将事实错误认定为“张某在玩耍过程中未能注意安全，踩到原告致原告受伤……”并由此推定认为“新亚商厦疏于管理，对儿童娱乐城内的安全监管不到位，对该事故存在一定过错的”结论。一审判决依据错误的事实将第三人的侵权行为认定为共同伤害行为，改变了该事故发生的性质，造成了适用法律的错误。②新亚商厦并非是该儿童娱乐城的经营管理主体，一审判决将上诉人列为责任承担主体错误。张西荣租赁新亚商厦的场地经营，双方约定如发生意外事故造成的损失由张西荣承担全部责任。张西荣是儿童娱乐城的所有人、经营人、管理人。发生事故的场所的设施及管理安全保障义务均由张西荣承担。张西荣承租新亚商厦的场地，独立进行经营和管理，是独立承担责任的自然人，其经营管理行为与新亚商厦无关，无论是双方的协议还是当庭查明的事实都十分清楚、明确。但是一审在没有任何证据证明的情况下，违背已查明的客观事实，而认定“新亚商厦疏于管理，对儿童娱乐城的安全监管不到位，对该事故存在一定过错”，属于事实的认定错误。③新亚商厦不存在对该事故安全监管不到位的情况。一是新亚商厦不存在对儿童娱乐城安全监管的问题，理由同上。二是即使是张西荣同样不存在安全保障的过错行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定：“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”作为经营人的张西荣安全保障责任应当限于设施安全、场地管理等可预见、可控制、可管理的合理范围内，被上诉人张某某的人身损害是在双方发生冲突后，被对方过激行为造成的，对于这种情况，张西荣既不能够预料，也不能够防止，其安全保障义务应当严格按照法律规定限于“合理限度范围内”，一审判决把该义务绝对化，无限放大。采取客观归罪的方式，把这种超出合理范围的责任强加给经营者，有违公正、有违法理。更何况新亚商厦只是作为场地提供方，对儿童娱乐城并不存在法律规定的“经营活动”，一审判决认定新亚商厦存在安全监管义务，是对法律关系的错误认识。2、一审适用法律错误。一审判决要求新亚商厦赔偿被上诉人张某某的损失的15%，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，安全保障义务人承担的是补充赔偿责任。一审判决将损失按份承担，在事实上将安全保障义务人视为共同侵权人，剥夺了法律规定的向第三人追偿的权利。3、一审程序违法。一审法院在被上诉人张某某处于治疗期间，在上诉人提出异议的情况下委托鉴定，程序违法，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》总则3.1.2之规定，“对功能障碍的判定，应以治疗期满后的医疗检查结果为依据”，在司法实践中，此类伤残鉴定也通常是在治疗期满后，伤情愈合或稳定后半年才进行鉴定的。被上诉人张某某提供的焦煤中央医院遗嘱内容可以明确看到其医疗期并未结束，法庭查明的事实也证明其出院后继续治疗，骨折并未愈合，内固材料还没有取出，在这样医疗期未满的情况下，法院委托鉴定既违反了相关的程序规定，又违背了司法实践惯例，其鉴定的结论必然是不客观的，由此为依据做出的判决让人无法信服。请二审法院依照相关规定在其治疗期满后重新鉴定。4、对被上诉人张某某的精神损害赔偿违背事实和法律。在本案中，张某某的病情是右小腿骨折，从出院病历中得知是完全可以治愈的并不会留下任何残疾，不会给今后的工作和生活带来任何不便，在没有证据证明将会给张某某造成法律规定的“严重后果”，一审依据违反程序作出的鉴定结论认定张某某必将留下身体上的残疾，适用《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条是不恰当的，支持1万元精神损害抚慰金没有法律依据，根据该《解释》第九条规定，精神损害抚慰金的形式包括“（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”，一审在支持残疾赔偿金6万余元的情况下，额外再支持1万元的精神损害抚慰金违反法律规定。张某某答辩称：1、一审中新亚商厦举证的联营协议，从形式上明确新亚商厦与张西荣系联营关系，张某某是到新亚商厦的场所消费的，而不是针对张西荣消费的。2、从事实上，在服务员毋喜梅的询问笔录中也表示，张某的伯伯给了毋喜梅10元钱，毋喜梅将这10元钱交给了收银台，这证实新亚商厦对游乐场是统一管理，统一收费，事实上张西荣与新亚商厦是联营关系。3、新亚商厦在工商经营范围内根本没有注册娱乐游戏类，也没有具体的管理责任，新亚商厦应对场地内的超经营范围向顾客负相应的赔偿责任。张某答辩称：新亚商厦作为管理者，应承担相应的赔偿责任。张西荣意见与新亚公司意见一致。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院二审认为，1.关于司法鉴定程序是否违法问题。经查，一审根据张某某伤残鉴定申请，委托焦作天援法医临床鉴定所对张某某右小腿是否造成残疾进行司法鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具备司法鉴定资格，所作出的鉴定结论，经各方当事人质证，均表示无异议，现三上诉人提出鉴定程序违法，缺乏事实依据，本院对此不予采纳。2.关于一审适用法律问题。新亚公司上诉提出的本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第二款，而不应适用第一款之主张。本院认为，《解释》第六条第一款规定的是如果相关从事社会活动的人疏于恪尽安全保障义务的不作为导致受害人之损害发生，其应当承担损害赔偿责任；第二款规定的是若受害人之损害系由第三人的侵权行为所致，安全保障义务人由过错的，应当承担补充赔偿责任。根据本案事实，张某某所受伤害，虽然系第三人张某所致，但原因则因娱乐城疏于恪尽安全保障义务的不作为导致之损害后果的发生，且该娱乐城既超出了新亚公司的经营范围，又未尽到监管责任，故一审适用该条法律规定，判令张西荣及新亚公司按份承担责任，并无不当。新亚公司之该上诉理由不能成立。3.关于精神损害赔偿及护理费问题。新亚公司上诉提出的张某某右小腿骨折，未造成法律规定的严重后果，不能确认精神损害赔偿之主张，但根据张某某伤残等级为九级，且受伤时不满7岁，又系女孩，该残疾必将给其今后的生活和人生带来一定影响，给其心理和精神造成一定创伤，一审确认给予相应精神抚慰金，既符合法律规定，又符合客观实际，故本院对新亚公司之上诉主张不予采信。对张西荣上诉提出的护理费，没有证据证明，应按无业人员最低生活保障金计算之主张，因一审根据护理人系在岗职工，参照河南省在岗职工平均工资标准计算误工费，符合相关法律规定，故本院对张西荣之上诉主张不予采信。4.关于责任承担问题。本院认为，本案纠纷的发生，虽然系两个儿童造成，但如果经营儿童娱乐城的安全保障措施十分完善，服务人员的管理与服务到位，就避免了这场损害后果的发生。从本案事实看，虽然儿童娱乐城悬挂有提示牌，但作为该娱乐城经营的蹦蹦床，此系高危险娱乐，娱乐者又均系儿童，且无家长看护，而经营者则放任儿童娱乐，对此，娱乐城经营者张西荣应对本次损害承担主要责任，即60%。张某作为无民事行为能力人，在玩耍过程中未能意识到蹦蹦床的危险性和其他儿童玩耍的人身安全，因此，在蹦蹦床中踩伤了他人，应承担次要责任，即20%，该责任应由未尽监护义务的监护人承担。一审确认张西荣承担次要责任，张某承担主要责任不当，本院对此予以纠正。对于新亚公司上诉提出的其应承担补充责任之主张，根据已查明事实，商厦内设立该娱乐城不仅超出了其经营范围，而且未能尽到监管责任，因此，一审酌定其承担15%的民事赔偿责任，并无不当，故本院对其上诉主张不予支持。本院作出（2012）焦民一终字第271号民事判决：一、维持解放区人民法院（2011）解民初字第830号民事判决第三、四项；二、撤销解放区人民法院（2011）解民初字第830号民事判决第一、二项和诉讼费部分；三、张西荣于本判决生效后十日内赔偿张某某医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神抚慰金10000元，共计87413.65元的60%，即52448.19元，扣除已支付的1000元，应为51448.19元；四、张某于本判决生效后十日内赔偿张某某医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神抚慰金10000元，共计87413.65元的20%，即17482.73元。该赔偿义务，由其法定代理人张利华、王晓棠代为履行。一审诉讼费为594元，由张某某承担30元，张西荣承担356元，张某承担118元，焦作新亚商厦有限责任公司承担90元。二审诉讼费594元，由张西荣承担376元，张某承担128元，焦作新亚商厦有限责任公司承担90元。

河南省人民检察院抗诉认为，原审判决划分责任不当，适用法律错误。本案属于人身损害赔偿纠纷，损害赔偿责任的构成要件有侵害行为、损害后果、因果关系。在多因一果的情况下，造成损害后果的因果关系的大小决定责任承担的比例。本案中，张某某损害事故的发生，是在条件和原因共同作用下产生的，即在直接原因和间接原因的共同作用下，产生了张某某伤害的结果。其中，张西荣经营过程中的把关不严和不遵守安全保障规定、儿童家长未能现场监护以及新亚商厦超出经营范围的过错等，为事故的发生提供了条件，而直接侵权人张某的踩踏导致了伤害结果发生的直接原因。从直接、间接两个方面的原因进行归纳，张西荣、儿童家长、新亚商厦的过错是事故发生的间接原因，张某的踩踏才是事故发生的直接原因。条件和间接原因只是事故发生的诱发因素，并不必然导致伤害结果发生，而张某的踩踏则使本案伤害结果的发生成为必然。根据以上客观分析，显然，作为损害发生的直接原因的张某理应承担主要责任，作为条件或者间接原因的其他过错则为事故的发生承担次要责任。而原审判决张西荣承担15%责任改判为60%责任，显然将直接原因与间接原因颠倒，划分责任明显不当。

本案再审过程中，申诉人张西荣称，1.新亚亲子乐园对家长免费，是希望家长陪同孩子玩耍，亲子乐园有保障游戏设施安全的责任，不同于幼儿园和学校等场所负有的监护责任。张某某伤害案是双方家长未对孩子尽到法定监护责任造成的，与新亚亲子乐园没有直接的因果关系，因此我方不承担责任。2.张西荣从事发起积极配合，在110民警协调下，第一时间拿出1000元钱，没有延误病情。张某某家长频繁转院、多次治疗失败造成如今的严重后果（司法鉴定九级），不能由我方承担。3.张某某系农业户口，享受国家对农业户口的相关政策，不适用非农业户口标准的伤残赔偿金。4.我方张西荣与新亚商厦签订的合同是租赁关系而非联营关系，二者不能同时作为两个被告分别承担责任；5.二审判决第四条认定蹦蹦床是高危险娱乐没有任何依据。此案的发生纯属意外，有不可预见性。二审认为服务员的管理与服务到位就避免了损害后果的发生，纯属主观臆断。孩子意外踩伤他人理应由其法定监护人承担主要责任。二审将我方改判为60%的主要责任没有法律依据，我方不应承担责任。6.因本案原因造成亲子乐园无法经营，至今我方没找到稳定工作，也无法偿还建亲子乐园时所借欠款。新亚商厦作为被告支付给原告张某某的赔偿金也是按双方合同从张西荣的亲子乐园保证金中扣除的。张西荣因此得了抑郁症。

被申诉人新亚商厦答辩称，我方不应当承担责任。1.张某某的人身损害是由第三人造成的，根据法律规定，应当由第三人承担赔偿责任；2.儿童游乐园不同于幼儿园、学校，儿童在游乐园游玩，监护权并不应当发生转移，儿童家长应当承担赔偿责任。张某某和张某所说进入儿童游乐场时是委托由新亚商厦和儿童游乐园负责监护的说法没有相关证据支持。儿童游乐园员工不可能通过目测得知儿童年龄，对方应当自觉遵守游乐园规则。3.原审判决和抗诉书认为“新亚商厦存在超范围经营的过错”是错误的认识，没有法律和事实依据。2006年开始实施的新《公司法》和2005年《公司登记管理条例》都取消了公司应当在登记的经营范围内从事经营活动的规定。这可以看出，只要没有“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的”其经营活动都是合法的。新亚商厦作为一个综合性商场，出租场地给张西荣从事儿童乐园经营是在法律不禁止的范围内，是合法行为。同时，新亚商厦与张西荣签订的场地租赁合同也是合法有效，不存在任何过错或过失。4.抗诉书认为“原审判决划分责任不当，适用法律错误”的意见是完全正确的。（1）司法鉴定程序违法问题。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》和司法实践，应在治疗期满后进行鉴定。而法院是在医疗期未满的情况下委托鉴定的，这既违反了相关程序规定，又违背了司法实践惯例，其鉴定结论是不客观的。（2）适用法律错误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的两款规定是法律针对两种法律事实所做的承担责任方式的不同规定，一种行为对应一种责任方式，是不可能交叉混同的。但是原审判决在认定张某某的伤害是第三人所致的同时，又把原因归于未尽安全保障义务，是适用法律的错误。（3）精神赔偿费错误。（4）责任承担划分不当问题。原审判决将张西荣经营的蹦蹦床认定为“高危娱乐”是错误的。该蹦蹦床是国家检验合格的生产厂家生产的，产品检验合格，没有任何法规和机构将该项活动视为高危娱乐。同时，张某某的伤害是第三人的侵害行为造成的，第三人的侵害行为是造成事故的直接和根本原因，其他因素的存在对造成张某某的伤害发生作用力是微小的诱因，因此对张某某实施侵权伤害的人张某应当承担主要责任。新亚商厦并非娱乐城的经营管理主体。张西荣租赁新亚商厦合同双方明确约定如发生意外事故造成的损失由张西荣承担全部责任。原审判决认定“新亚商厦疏于管理，对儿童娱乐城内的安全监管不到位”是事实认定错误。综上，新亚商厦不存在承担民事赔偿责任的问题。

被申诉人张某答辩称，张西荣应承担主要赔偿责任，原审划分责任并无不当。1.娱乐城明确规定4岁以上的父母不能进入游乐城，所以管理人员应承担对儿童的看管责任及安全保障责任，并且两位儿童的家长如果离开现场，管理人员可以拒绝儿童购票进入，管理人员并未实施这些细则，原审已查明管理人员毋喜梅在管理过程中未尽到任何管理职责和安全保障义务，致使该案发生，所以张西荣应承担主要赔偿责任。2.蹦蹦床有一定的人身危险性，娱乐城对该项目应采取更为严格的管理机制和保障措施，而原审查明事实未做到这些防范措施，所以原审判决划分并无不当。大人为了更好的去商场消费才买票把儿童寄存到儿童游乐场，故游乐场应承担主要责任。3.张某并没有碰也没有踩伤到张某某。因为张某年龄小，在公安机关询问下非常紧张才承认的，张某某是在上楼梯时自己没有站好崴脚了，我方不应承担责任。对方认为是张某踩伤了张某某，应承担举证责任。

被申诉人张某某答辩称，1.消费者在商场受到损害，应当由商家承担责任，但是不代表张西荣和张某不承担责任。商场也有明确规定，4岁以上儿童可以进入，并且张某某家长没有远离游乐场，故张某某不应当承担任何责任；2.张某某至今伤口没有完全愈合，法院应当依法划分责任。

再审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院再审查明的案件事实与原审认定的事实一致。

本院再审认为，张某某坐在蹦蹦床上休息的时候，未能注意自身安全，且其是未成年人，其母亲将其送进儿童娱乐城后并未在现场照看，对事故发生应承担相应责任。新亚商厦明知其公司的经营范围不包括娱乐游戏类，仍将场地租赁给张西荣经营儿童娱乐城。同时其作为商场管理者，应对商场整体安全负有监管义务，由于其对儿童娱乐城内的安全监管不到位，对事故发生存在一定过错，故应承担相应的赔偿责任。张西荣经营的儿童娱乐城虽然悬挂有提示牌提示7岁以上或体重超过30公斤的小朋友不要上蹦蹦床，但其服务员对进入蹦蹦床玩耍的张某并未询问年龄及体重，且放任孩子家长离开现场，也未进入娱乐城里面对孩子进行看管，未尽到安全保障义务，应负相应赔偿责任。张某是2003年2月24日出生，事发时间是2011年2月15日，即案发时张某已经超过7岁。作为一个二年级学生，张某明知自己已经超过7岁还上到蹦蹦床玩耍，并在玩耍过程中未能注意安全踩伤张某某，且其家长离开娱乐城任其玩耍，未尽到监护责任，故应负主要赔偿责任。因张某为无民事行为能力人，其造成他人损害的民事责任应由其法定代理人承担。综合以上情节，本院认为对事故责任可以作如下划分：张某某承担5%的责任，新亚商厦应承担15%的责任，张西荣应承担30%的责任,张某应承担50%的责任。原判认定事实清楚，责任划分部分欠妥，应予以纠正。检察院的抗诉理由成立，应予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持（2012）焦民一终字第271号民事判决第一项；

二、撤销（2012）焦民一终字第271号民事判决第二项、第三项、第四项和诉讼费部分；

三、张西荣于本判决生效后十日内赔偿张某某医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神抚慰金10000元，共计87413.65元的30%，即26224.10元，扣除已支付的1000元，应为25224.10元；

四、张某于本判决生效后十日内赔偿张某某医疗费9868.61元、住院伙食补助费750元、营养250元、交通费350元、护理费1874元、残疾赔偿金63721.04元、鉴定费600元、精神抚慰金10000元，共计87413.65元的50%，即43706.83元。该赔偿义务，由其法定代理人张利华、王晓棠代为履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费为594元，由张某某承担30元，张西荣承担178元，张某承担296元，焦作新亚商厦有限责任公司承担90元。二审诉讼费594元，由张西荣承担200元，张某承担300元，焦作新亚商厦有限责任公司承担94元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   赵彩霞

                                             代理审判员   梁晓辉

                                             代理审判员   员娜娜

                                             二〇一三年十一月八日

                                             书  记  员   韩正阳