| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）新中民一终字第341号 |
上诉人（原审被告）余辉。 被上诉人（原审原告）李合玉。 委托代理人李文国。 上诉人余辉因与被上诉人李合玉民间借贷纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院(2013)辉民初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明：李合玉系余辉岳父，余辉因做生意周转借李合玉款未付，2011年2月14日，双方协商并约定：对其中100 000元借款由下欠余辉款的张会芳为李合玉出具欠条，余辉作为担保人在借条上签字。并约定如张会芳不能偿还该款，余辉负责偿还。后张会芳对上述款项未予偿还。案经调解未果。 原审认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，余辉借李合玉现金未还，后双方就其中的 100 000元借款达成协议，约定由张会芳偿还，现张会芳未按照合同约定履行义务，余辉应当向李合玉承担违约责任，继续履行偿还李合玉借款的义务，现李合玉持张会芳以及余辉署名的欠条要求余辉返还借款100 000元，理由正当，证据充分，予以支持。关于利息的问题，双方约定的利率不违反国家有关限制借款利率的规定，从2011年2月14日起至2013年10月14日，余辉应支付李合玉利息32 000元（100 000元×1%×32个月）现李合玉向余辉主张利息30 000元，系对其诉讼权利的处分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，原审判决：余辉于判决生效后五日内返还李合玉借款本金100000元、利息30000元共计130000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由余辉承担。 余辉上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当。余辉根本没有借到李合玉10万元现金。事实上是2008年左右余辉与李合玉的女儿闹离婚，余辉为尽快摆脱婚姻，无奈之下勉强同意写下欠条补偿对方，结果婚也没离成。后再次发生矛盾，李合玉要求余辉还款，经协商，李合玉同意余辉转让其本村张会芳债权10万元给自己，让余辉作为担保人，并于当天履行了手续，余辉也将10万元借条归还给了张会芳。一审中，李合玉提交的欠条和录音能够证明协商的过程，足以证明李合玉完全自愿与余辉解除合同，让张会芳替余辉还款的事实。依据合同法的相关规定，余辉与李合玉之间的债权债务已经转移，原合同已解除，并形成新的合同关系，余辉已不是还款债务人。余辉保证责任已免除，不应承担连带责任。本案应为保证合同纠纷，在此保证合同中，并未约定保证期间。依据担保法规定，余辉应为一般保证人，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案已过保证期间，保证责任已免除，不应承担连带责任。请求撤销原判，依法改判。 李合玉辩称：借款经过为2005年八九月份借了两万，2006年2月份借了1万，2007年10月借了2万，11月份借了李合玉10万。余辉借李合玉的钱没有给李合玉打过条。余辉在一审审理时，对借款事实先是否认，后来在录音证据证明下，承认自己借款的事实。录音中，李合玉对这些年给余辉贷款的时间、经过、金额做了详细叙述，余辉在录音中也予以认可。关于余辉上诉称自己是保证人，6个月保证期间已过，保证责任已免除。李合玉认为，虽然借据上余辉写的是保证人，但余辉真正身份首先应该是借款人，此后变为共同债务人（连带债务人），诉讼时效是2年，尚未过期。退一步来讲，即使认定余辉的身份为保证人，也应当是连带责任保证人，而不是一般保证人。债务人张会芳未能按约定期限履行清偿义务之后，债权人李合玉可以要求张会芳清偿，也可以要求余辉清偿，没有顺序限制。无论是一般保证人还是连带保证人，保证期间都属于约定不明，保证期间应为2年，仍未过期。无论余辉是共同债务人、连带责任保证人或一般保证人，其偿债责任都无法免除。请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明：2011年2月14日，李合玉与余辉协商并约定：对其中100000元借款由下欠余辉款的张会芳为李合玉出具欠条，余辉作为担保人在借条上签字。并约定如张会芳不偿还欠款，余辉负责偿还。 本院经审理查明的其他事实与原审认定事实一致。 本院认为：当事人协商一致，可以变更合同。债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，李合玉与余辉之间存在债权债务关系，余辉与案外人张会芳之间存在债权债务关系，经三方协商，将张会芳欠余辉100000元的债务转移给李合玉，由张会芳给李合玉出具欠条，余辉在欠条的担保人栏签字。出具的欠条是三方对以前债务转移后达成的新的合同，是真实意思表示，该合同合法有效，三方形成新的债权债务关系，李合玉为债权人，张会芳为债务人，余辉为保证人。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依据上述规定，余辉应为连带保证人。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，李合玉与余辉协商债务的谈话录音材料中显示：李合玉称“会芳不还我，你得还我”，余辉称“我可以给你照着头，我给你签字”，依据上述规定对保证期间的约定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案欠款2012年12月31日履行期届满，李合玉2013年8月20日起诉，并未超过保证期间，余辉作为连带保证人应承担还款责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。余辉在承担保证责任后，取得向张会芳追偿的权利。故余辉上诉称形成新的合同关系的理由成立，但主张保证责任已经免除的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误，判决内容并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、（最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释）第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费2900元，由余辉负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰 审 判 员 周云贺 审 判 员 刘艳利
二○一四年六月十日
书 记 员 张 莹 |
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