| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 刑事裁定书 |
| （2014）新中刑再字第4号 |
原公诉机关卫辉市人民检察院。 原审上诉人（原审上诉人）刘卫红，女，1970年1月24日出生因涉嫌职务侵占犯罪，2010年8月7日在河北省邯郸市被公安机关抓获，2010年8月10日被卫辉市公安局刑事拘留，2010年8月19日被卫辉市公安局逮捕。 辩护人张勤，河南宇华大众律师事务所律师。 卫辉市人民检察院指控被告人刘卫红犯职务侵占、诈骗罪一案，卫辉市人民法院于2011年1月10日作出(2011)卫刑初字第43刑事判决。该判决生效后，卫辉市人民法院以该判决确有错误为由，于2012年9月3日作出(2012)卫刑监字第1号再审决定，本案进入再审。该院于2012年11月29日作出(2012)卫刑再初字第1刑事判决。宣判后，被告人刘卫红不服，提出上诉，本院于2013年4月25日作出（2013）新刑二终字第21号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁决发生法律效力后，原审上诉人刘卫红仍不服，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2014年3月24日作出（2013）豫法刑申字第168号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员李明、杨玉斌出庭履行职务，原审上诉人刘卫红及其辩护人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卫辉市人民法院一审查明： 一、职务侵占 2004年以来，被告人刘卫红在卫辉市城郊信用社京广分社工作期间，以揽储为名多次为郑某某办理存取款业务并相识。2009年2月24日，刘卫红利用在卫辉市农村信用合作联社工作便利，将郑某某委托其办理取款的3张到期存单（分别是6600元、1万元、10万元），违规从信用社取出，本息合计121276.37元，占为己有；2009年4月8日，被告人刘卫红采用同样的方法，将郑某某委托其办理取款的户名为王某某的5万元股金，违规从信用社取出，占为己有。 二、诈骗 2009年4月25日，被告人刘卫红隐瞒已将自己的出租车出卖的事实，在修改原始借条时间延长借款期限时，仍用该出租车作为抵押，骗取被害人王某某5万元。 卫辉市人民法院一审认为，被告人刘卫红利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；且又以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零六条、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、维持卫辉市人民法院（2011）卫刑初字第43号刑事判决第一项、第三项即被告人刘卫红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零五个月;犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年零六个月，并处人民币罚金二万元。二、撤销卫辉市人民法院（2011）卫刑初字第43号刑事判决第二项即非法所得郑素兰171276.37元人民币予以追缴后返还被害人郑素兰。三、非法所得171276.37元人民币予以追缴后返还被害单位卫辉市农村信用合作联社。 本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。 本院二审认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定：驳回上诉，维持原判。 原审上诉人刘卫红申诉称，其没有利用职务便利，不构成职务侵占罪；其没有隐瞒真相或虚构事实，本金是2006年早就借了，一直归还利息不构成诈骗罪，希望法院改判其无罪。 原审上诉人刘卫红辩护人的意见：一、刘卫红没有利用职务便利占有卫辉市农村信用合作联社的财产，认定其构成职务侵占证据不足。郑某某与刘卫红之间系委托代理关系，刘卫红支取郑某某存款及股金时不是取款工作人员，不具有相关职务。二、刘卫红与王某某之间为民间借贷关系，刘卫红不构成诈骗罪。王某某2008年10月25日已将5万元借给刘卫红，借款时刘卫红对设抵出租车拥有所有权，未隐瞒真相或虚构事实，主观上无非法占有意图。 本院经再审查明的事实和证据与原审一致。 本院认为：原审上诉人刘卫红利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；且又以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审上诉人刘卫红及其辩护人辩称刘卫红没有利用职务便利，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，原审上诉人刘卫红是卫辉市信用联社职工，其长期代郑某某办理存取款手续是职务行为，在没有将所取款项交给郑某某之前，刘卫红是代表卫辉市信用社占有该款，其利用该职务便利将该款占为己有的行为构成职务侵占罪。原审上诉人刘卫红及其辩护人辩称刘卫红没有隐瞒真相或虚构事实，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，原审上诉人刘卫红明知出租车已抵押给被害人仍然将其出卖，续借时又隐瞒了出租车已出卖的事实，仍以其作为抵押，骗取被害人续借，造成被害人债权无法实现，具有非法占有被害人财产的故意，其行为已构成诈骗罪。综上，原审上诉人刘卫红及其辩护人的申诉理由不能成立，本院不予采纳。原审裁判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持本院（2013）新刑二终字第21号刑事裁定和卫辉市人民法院（2012）卫刑再初字第1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢 梅 霞 审 判 员 谢 田 霞 审 判 员 李 彦 海
二Ｏ一四年九月一日
书 记 员 陈 博 |
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