| 河南省洛阳市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）洛民终字第643号 |
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市鸿聚建筑材料有限公司。住所地：河南省郑州市。 法定代表人：李永彬，总经理。 委托代理人：徐永祥，河南文中律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宜兴市工业设备安装有限公司。住所地：江苏省宜兴市。 法定代表人：蒋东良，总经理。 上诉人（原审被告）：河南托普科冷链工程有限公司。住所地：河南省郑州市。 法定代表人：王淑玉，总经理。 以上二上诉人共同委托代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳市文物管理局。住所地：河南省洛阳市。 法定代表人：刘德胜，局长。 委托代理人：沈天鹰，该局职员。 上诉人郑州市鸿聚建筑材料有限公司（以下简称郑州鸿聚公司）、宜兴市工业设备安装有限公司（以下简称宜兴安装公司）、河南托普科冷链工程有限公司（以下简称河南托普科公司）与被上诉人洛阳市文物管理局（以下简称洛阳市文物局）建设工程分包合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民重字第05号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州鸿聚公司的委托代理人徐永祥、上诉人宜兴安装公司、河南托普科公司的共同委托代理人任延萍、底晓辉，被上诉人洛阳市文物局的委托代理人沈天鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：洛阳市文物局、宜兴安装公司于2008年3月10日签订《洛阳博物馆新馆中央空调系统设备及安装工程项目施工合同》一份，洛阳市文物局将洛阳博物馆新馆中央空调系统设备及安装工程承包给了宜兴安装公司，合同总价1390万元（最后经审计为1321.37万元），资金来源市财政，工期60天，工程质量标准《建筑施工工程质量验收(统一标准G1350300-2001)》，合同第38-1特别约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2008年7月1日宜兴安装公司与郑州鸿聚公司签订《建设工程中央空调施工分包合同》一份，宜兴安装公司将其承包的2008年3月10日合同中的中央空调风管系统的制作安装分包给了郑州鸿聚公司。合同第三条约定：工作期限2008.7.10-2008.10.10；合同第四条约定：质量标准《建筑安装工程施工及验收规范》（该书下册956页4.2.10；4.2.11明确规定制作含加固规范）；合同第六条约定：标准规范《通风空调工程施工及验收规范》G1350243-2002（该书17页-27页，明确制作含加固4.2.11）；合同第七条约定：乙方应全面了解总包合同的各项规定；合同第二十四条第一项约定：全部工作完成，经甲方认可后，乙方向甲方递交完整的结算资料，发包方确认后，双方按合同约定的计划及付款方式，进行工程款的支付；合同第十七条第1、2、3项、第十八条约定：风管制作、安装采用固定综合单价55元／㎡；工程款计算方式按甲方确认的工作量；另双方对施工变更、宜兴安装公司不按约定核实郑州鸿聚公司工作量和支付工程款；郑州鸿聚公司延期交工等违约责任作了约定。河南托普科公司及宜兴安装公司在合同甲方处加盖了印章，郑州鸿聚公司在合同乙方处加盖了公章。郑州鸿聚公司该项目经理为李辉，宜兴安装公司该项目经理为黄晓东。 郑州鸿聚公司在施工期间，除对合同约定的工程内容施工外，因博物馆中央空调系统原设计的多功能厅四点七米标高风管、报告厅五点四米标高风管、辅楼一层消防控制中心下送风管、辅楼三层南侧下送风管与内部装饰吊顶功能不一致，郑州鸿聚公司应业主要求将上述区域已按图纸安装完毕的风管全部拆除，并按新施工方案对部分风管进行了重新制作和安装。另郑州鸿聚公司根据宜兴安装公司的要求，在博物馆主楼一、二层、辅楼一、二层工程变更施工中，共用工时三百六十九个、对博物馆总边长度近二万米的复合风管进行了加固施工。因其它原因，除博物馆二次装修的房间风口郑州鸿聚公司没有施工外，其它工程郑州鸿聚公司已按合同约定进行了施工，并已施工完毕，博物馆工程也于2009年上半年投入使用。 案件审理中因双方对郑州鸿聚公司所施工的洛阳博物馆空调通风安装工程的工程造价意见不一，原审法院根据郑州鸿聚公司申请，依法委托河南九都资产评估司法鉴定所对郑州鸿聚公司所施工的洛阳博物馆中央空调系统空调通风安装的工程造价进行司法鉴定。2011年7月5日，河南九都资产评估司法鉴定所作出豫九都司鉴所（2011）建价鉴字第036号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）按竣工图（现场勘验）计算的工程项目造价为一百一十万五千七百零七元二角四分。其中，1、按竣工图计算的中央空调风管制作安装造价为一百一十一万七千四百二十二元八角七分。2、二次装修房间未施工的风口造价为负五千九百六十五元六角三分。3、风阀、防火阀数量减少造价为负五千七百五十元。（二）下沉广场风管重新制作，吊装费用不予计算。（三）双方存在异议的单列项目造价为五十万六千二百七十五元四角四分。其中1、按竣工图计算的中央空调风管安装工程量和《洛阳博物馆风管数量统计》中风管安装工程量不一致，其工程量差额形成的风管安装及风管加固造价为十一万一千七百三十八元二角二分。2、按竣工图计算的风管内加固造价为二十六万四千七百四十七元一角五分。3、安装好风管又拆除的造价为八万四千四百零二元四角。4、制作好未安装报废风管的造价为三万零五十三元三角七分。5、零星借工费用为一万四千七百六十元。6、走廊上方旋风口未施工扣减，风阀、防火阀安装及拆除，堵回风洞三项造价合计为五百七十四元三角。（整个工程风管内、外加固费用为：312534.14元。）该鉴定书第七页末二行、第八页1-14行分析说明中认定：结算单价55元/㎡不包括中央空调风管的内外加固费用，风管内外加固为合同外增加项目，应另外计算。2013年10月15日该鉴定所向原审法院提交了该所2011年11月23日补充说明一份和对（2011）建价鉴字第036号的说明：撤销了意见书第七页末二行和第八页1-4行分析认定。郑州鸿聚公司对该鉴定意见和补充说明的质证意见为，对鉴定意见中的（三）第一项有异议，该项计算的数额少，应该以郑州鸿聚公司完成的工程量来计算，该项的差额是根据郑州鸿聚公司向宜兴安装公司出具的工程确认量计算出来的数额，不应该以图纸为准，做内外加固也是郑州鸿聚公司完成的工程量，其提供的证据三及确认单说明了这个事实，宜兴安装公司确认的工程量确认单也充分说明加固是其公司向郑州鸿聚公司要求的额外施工项目，第三项及后面几项也是该公司已确认郑州鸿聚公司完成的工程量，宜兴安装公司申请鉴定也可以证实其公司所出具证据的真实性，对其它鉴定意见无异议。宜兴安装公司对该鉴定意见和补充说明的质证意见为：第一条有异议，工程造价有重复计算的部分，第三条包含在双方的施工合同中，不应该再单列计算。河南托普科公司的质证意见与宜兴安装公司的质证意见相同。洛阳市文物局对该鉴定无意见。 原审法院另根据宜兴安装公司的鉴定申请，依法委托河南金剑司法鉴定中心对郑州鸿聚公司提供的一、工程变更详情。二、工程量确认单。三、洛阳博物馆数量统计。四、工程变更单的打印时间、书写时间、盖章时间与落款时间是否一致进行鉴定。在鉴定过程中，宜兴安装公司又变更鉴定事项，只申请对以上四份证据中“宜兴市工业设备安装有限公司洛阳博物馆新馆项目部的章印真伪及工程确认单中章印的盖印时间进行鉴定。2011年9月26日，河南金剑司法鉴定中心作出豫金剑司鉴中心[2011]文鉴字第60号字迹鉴定意见书。其鉴定意见为，对四份检材中的“宜兴市工业设备安装有限公司洛阳博物馆新馆项目部”章印与“宜兴市工业设备安装有限公司洛阳博物馆新馆项目部”样本章印均相同一，是同一枚印章盖印所形成。二00八年十二月三十一日《工程量确认单》中“宜兴市工业设备安装有限公司洛阳博物馆新馆项目部”章印的盖印形成时间，是在二00八年七月一日样本上盖印的印文以后，在二00九年三月份样本上盖印的印文系以前盖印所形成。双方对该鉴定意见均无异议。 原审法院认为：原、被告2008年3月10日签订的施工合同，合法有效，双方应依约履行。施工中因宜兴安装公司应洛阳市文物局的要求，不断对工程项目进行变更，导致郑州鸿聚公司除对部分风口、风阀、防火阀没有进行安装施工外，其余郑州鸿聚公司已按合同约定施工完毕，宜兴安装公司应依约履行给付工程款义务。2011年7月5日河南九都资产评估司法鉴定所出具的豫九都司鉴所（2011）建价鉴字第036号工程造价司法鉴定意见和补充说明是鉴定机构依据合同、施工资料、双方提交的相关证据，经现场勘验所作出的。虽然郑州鸿聚公司对鉴定结论第一项、宜兴安装公司对鉴定结论第一、三项提出异议，但未提供足以改变该鉴定结论的证据，且原则上同意该鉴定结论，原审法院确认该鉴定结论。总工程造价1611982.68元，其中包括即按竣工图工程造价1105707.24元和双方异议单列项目造价506275.44元（风管内、外加固费用为312534.14元）。本案中，原、被告争议焦点是郑州鸿聚公司已完成工程量的确认和风管制作中的内、外加固是合同内（制作工艺本身）约定工程量还是新增工程量。因发包方不认为是合同外新增工程量、分包合同第四条、第六条中的两个规范均说明风管制作内容包含风管加固，郑州鸿聚公司所提交证据中只有2009年3月9日工程变更详情注明了“拆除及重新制作安装的工程量属合同外增加部分”，其余均未特别注明，且该注明并非风管加固，故风管加固属风管制作本身工艺要求，不应另计费用。合同履行过程中，宜兴安装公司已给付、郑州鸿聚公司认可的工程款为814221元，对2010年9月13日宜兴安装公司通过银行卡汇给郑州鸿聚公司的21950元，郑州鸿聚公司虽有异议，但无证据支持，原审法院予以确认为已给付工程款；对宜兴安装公司称通过任双庆、任小明、司占军、姬成成共20次付给郑州鸿聚公司35246元，因证据不足，该公司不认可，原审法院不予认定为已给付工程款；宜兴安装公司反诉郑州鸿聚公司应支付机械台班费、脚手架租赁费、延期违约金问题，理由和证据均不足，不予支持。河南托普科公司在合同上加盖公章行为，具有担保付款的性质，应承担补充付款责任；洛阳市文物局在本纠纷中无任何过错，不承担责任。郑州鸿聚公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十六条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、判决生效后10日内，宜兴安装公司支付郑州鸿聚公司工程款463277.54元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2010年12月15日起计算至付清之日止）。二、河南托普科公司对本判决第一条承担补充支付工程款责任。三、驳回郑州鸿聚公司的其他诉讼请求。四、驳回宜兴安装公司的反诉请求。本案受理费18300元，反诉费6700元，鉴定费42000元，由郑州鸿聚公司承担本诉受理费9150元、鉴定费21000元，宜兴安装公司承担本诉受理费9150元、反诉费6700元、鉴定费21000元。本诉受理费郑州鸿聚公司已预交，反诉费宜兴市安装公司已预交，鉴定费郑州鸿聚公司已预交35000元，宜兴安装公司已预交7000元，双方在执行时予以结清。 郑州鸿聚公司上诉称：关于加固费用312534. 14元的问题，该笔费用宜兴安装公司依法应当支付给郑州鸿聚公司。一、从合同的形成时间来看宜兴安装公司与郑州鸿聚公司签的《分包含同》 第六条约定:“除工程总包合同另有约定外，本合同使用标准规范如下（1）《通风空调工程施工及验收规范》”从该约定说明了《通风空调工程施工及验收规范》和《工程总包合同》是工程验收标准。宜兴安装公司向郑州鸿聚公司下发《风管加固说明》是在该公司与洛阳市文物局和郑州鸿聚公司分别签订《总承包合同》和《分包合同》后增加的内容。从《风管加固说明》中要求风管加固的方法和要求的内容来看:很明显是宜兴安装公司超出《通风空调工程施工及验收规范》和《工程总包合同》要求的内容外，另外增加的施工内容，故此加固费用，宜兴安装公司依法应当承担。二、从工程施工实际履行的过程来看: 1、宜兴安装公司向郑州鸿聚公司出具了《风管加固说明》时，同时承诺“待业主认价结束后再行决算，工程量属实”。可以证明:风管加固是宜兴安装公司与郑州鸿聚公司签订的《分包合同》后，新增加的内容。2、从宜兴安装公司给郑州鸿聚公司出具的《工程量确认单》可证明;加固内容不是分包合同固有内容，是额外增加的内容，宜兴安装公司是按照约定对鸿聚公司加固的工作量另行计算的事实。该笔费用宜兴安装公司依法应当支付给郑州鸿聚公司。三、从合同约定的内容和案件的本身逻辑事实情况看: 1、分包合同约定，风管的制作安装采用固定综合单价每平方米55元(其中包含材料费每平方米26元，材料损耗费4元，安装费25元)，工程量由甲方确认。而从河南九都资产评估司法鉴定所的鉴定内容看，外加固需要9.15元/米，内加固5.44元/米，内外加固每米高达14.59元 /米，如果不是宜兴公司特殊的加固要求，如此高昂的加固费用包含在综合单价每平方米55元中，不符合事实和逻辑。2、河南九都资产评估司法鉴定所对风管内外加固进行了鉴定，所需加固费用为312534.14元，所谓经过原二审，再一审，河南九都资产评估所给撤销了，不管因为何种原因撤销，因宜兴安装公司特殊要求产生的加固费用真实性并无争议，宜兴公司依法就应当承担。5、宜兴安装公司主张加固是双方约定的固有方法，但宜兴安装公司从没有拿出固有方法的证据。综上，宜兴安装公司要求郑州鸿聚公司予以额外加固，由此增加鸿聚公司的施工费用，宜兴安装公司依法应当承担。四、在原一审中郑州鸿聚公司的诉讼请求已经依法变更，而一审法院，违反法律规定，不予退还诉讼费用，违反我国的诉讼费用的有关规定。请求二审1、依法撤销原判部分判决。2、依法判决宜兴安装公司另支付郑州鸿聚公司整个工程风管内、外加固费用为312534.14元。3、本案一、二审费用全部由宜兴安装公司承担。 宜兴安装公司、河南托普科公司共同答辩称：郑州鸿聚公司的上诉理由不能成立。一审判决认定的该部分事实符合相应的合同及法律规定，对一审判决的该部分事实应维持。郑州鸿聚公司与宜兴安装公司之间签订的分包合同中对风管的施工进行了约定，对此该公司一审已向法庭提交了我国关于该方面的相应规范，规范中也明确表述了内外加固是施工工艺的本身要求，而非额外的工程量，对于这一事实应当认定。郑州鸿聚公司提到的河南九都所的鉴定问题，在两次一审中鉴定人出庭接受质询时表示鉴定时根本不知道国家有相应的规范，也没有审查该规范，在宜兴安装公司将国家规范提交法庭时，鉴定人员表示，鉴定结论是存在差错的。为此，河南九都鉴定所将鉴定结论中这一部分鉴定内容进行撤销，这一行为是符合国家规定的。对此，二审法院也应当认定。综上，应驳回郑州鸿聚公司的上诉请求。 宜兴安装公司、河南托普科公司共同上诉称：一、2008年3月10日，宜兴安装公司与洛阳市文物局签订《洛阳博物馆新馆中央空调系统设备及安装工程项目施工合同》一份，合同额1390万元整，支付工程款1269万元，工程完工后双方并未对此进行最终决算，因洛阳市文物局单方委托洛阳市财政局进行审计，且在审计中未按照合同约定进行审计，宜兴安装公司对审计结果一直未予认可，双方对工程款结算约定方式为固定价，变更签证部分另行据实结算，但是洛阳文物局至今对上述工程款没有清偿完毕，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此洛阳市文物局应在欠付工程款范围内承担付款责任，故原审判决确定事实最后经审计为1321.37万元错误并以此判决洛阳市文物局不承担责任属于适用法律错误。二、宜兴安装公司向郑州鸿聚公司付款35246 元的事实应予认定。一审庭审时，郑州鸿聚公司已经认可任双庆为其施工的施工队长，司占军、姬成成、任小明为任双庆的施工人员，在施工中确实为郑州鸿聚公司分包的工程进行了施工，其身份毋庸置疑，那么其领取的35246 元应包含在工程款范围之内，不应另行计算。其次，在施工过程中任双庆曾代表郑州鸿聚公司在宜兴公司取款，郑州鸿聚公司在施工过程中对此也予以认可。那么宜兴安装公司基于任双庆为郑州鸿聚公司施工队长的身份以及领款已经得到该公司认可的情况下，在任双庆领款时也打电话征求郑州鸿聚公司同意的前提下，完全有理由相信任双庆足以代表郑州鸿聚公司领款的合理性、合法性;另外，在宜兴安装公司向郑州鸿聚公司支付工程款的过程中，曾向李永彬、司占军等人转款，转款时没有郑州鸿聚公司的委托，事后也没有李辉的签字，同样在施工过程中也得到郑州鸿聚公司的认可。这些事实足以证明任双庆、李永彬、司占军等人的行为符合表见代理的法律特征，宜兴安装公司在一审中提供的任双庆等人领款的收据显示支付的时间也是在郑州鸿聚公司施工过程中支付的，因此足以证实宜兴安装公司支出的相应款项都是支付给了郑州鸿聚公司。郑州鸿聚公司在一审庭审中对任双庆领款的事实予以否认，是完全丧失了诚信，其辩解理由不应采纳。宜兴安装公司向郑州鸿聚公司付款35246元的事实均有相应的付款凭证印证，对此人民法院应予认定，而一审法院对其中任双庆等人领款的事实仅以郑州鸿聚公司不认可为由不予认定显然错误。三、河南九都资产评估司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及《补充鉴定》不应采纳。鉴定报告及补充鉴定违背双方合同约定的决算方法，宜兴安装公司对《司法鉴定意见书》鉴定意见一直持有异议，认为:①在没有按双方合同约定是否完成现场施工前提下鉴定;②没有设计图即现场施工图与竣工图是否有变更，及变更的工程量的数量前提下鉴定;③违背双方合同约定规范《通风空调工程施工及验收规范)) GB50243-2002进行风管加固鉴定;④没有建设方洛阳市文物局即受益方，认为属于变更工程量的确认前提下鉴定;⑤没有设计院等相关单位的设计变更前提下鉴定;⑥没有有效证据证实郑州鸿聚公司已将涉案工程施工完毕前提下鉴定；⑦没有以招标文件、投标书等有效文件做依据。因此该鉴定在不具备、不遵循最基本的鉴定要素情况下所出具的《司法鉴定意见书》对专业判断作出确定性意见，作出断然性结论。是不正常、不合理、不专业的，所以不应采纳。宜兴安装公司经公开招投标中投标书风管总面积为18692平方米，这包括室内和机房面积两部分，机房为3800多平方米，郑州鸿聚公司施工室内面积14892平方米，按此计算14892×55=819060元。可是郑州鸿聚公司并未全部履行合同义务，施工没有完成就撤离施工现场，即使按照合同价来计算，宜兴安装公司也足额支付了其施工的工程款。此外，该《司法鉴定意见书》工程项目造价在双方争议单列部分没有体现应当扣除但未扣除宜兴安装公司在郑州鸿聚公司施工过程中为其代付的设备租赁费和房租，有失公正性。宜兴公司提供的《租赁合同》及相应的收据、施工日志等大量的证据能够证实，在郑州鸿聚公司施工过程中，宜兴安装公司代其支付脚手架租赁费、房租且提供四台升降机供其使用共计21080.08元的事实。这些费用在计算工程价款时应予扣除。对此事实，郑州鸿聚公司虽极力否认，但却不能提供任何证据，然而一审法院却未予认定并加以扣除。另外，《司法鉴定意见书》中尚有193741.3元工程款，即工程量不一致、风管安装又拆除、制作好未安装、零星借工费、走廊上方旋风口未施工扣减、风阀、防火阀安装及拆除、堵回风洞等工程造价，因郑州鸿聚公司未能提供有效证据证实已施工，因此上述费用不能支付给郑州鸿聚公司。一审法院对上述事实并未查清即判令宜兴安装公司承担支付工程款463277.54元及相应利息，属于认定事实不清。四、河南托普科公司既非本案合同中的受益人，也不是付款的担保人，不应承担责任。该公司只是受托转付工程款，没有支付工程款的法定或合同义务，但一审法院却判令该公司承担付款的补充责任，认定事实不清。五、宜兴安装公司反诉要求郑州鸿聚公司支付违约金36 万元应当予以支持。本案在施工过程中，郑州鸿聚公司由于施工设备准备不充分以及自身管理等诸多原因，造成其分包的工程竣工时间一再拖延，严重违反了双方的合同约定。合同约定工程应在2008年10月10日交工，但直到2009年4月10日才部分交工。在诉讼过程中，宜兴安装公司依法提出反诉，并提供相应证据予以证明延期交工6个月的事实，郑州鸿聚公司对延期交工的事实也并不否认，其虽然主张不是其故意违约导致，却又不能提供证据证实其主张。对此，根据双方合同关于工期的约定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，郑州鸿聚公司应当依照合同的约定承担违约责任，同时，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法等规定，郑州鸿聚公司应当依照合同的约定承担违约责任，向宜兴安装公司支付36万元的违约金。另外，郑州鸿聚公司背信离场，没有按照双方合同约定完成施工，更没有履行交工、验收及向甲方提交竣工资料的约定，请求法院以合同为基础，认定郑州鸿聚公司没有按合同履行约定责任。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正，请二审法院查明事实，1、依法改判原判第一项为:郑州鸿聚公司向宜兴安装公司支付433437.08元及利息;2、依法撤销原判第二项; 3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 郑州鸿聚公司答辩称：一、《司法鉴定意见书》宜兴安装公司已有了自己的认可。二、郑州鸿聚公司是否违约，依据宜兴安装公司一审的原答辩状和反诉状及原审查明的事实可以得知。 洛阳市文物局针对郑州鸿聚公司和宜兴安装公司、河南托普科公司的上诉答辩称：该局与郑州鸿聚公司之间不存在直接的合同关系。 本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为：本案所涉宜兴安装公司与郑州鸿聚公司签订的《建设工程中央空调施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，系有效合同，双方当事人均应依约履行。该合同约定风管的制作、安装采用固定综合单价计算，并约定郑州鸿聚公司完成的工程量经宜兴安装公司认可后，需经发包方洛阳市文物局确认后，才能按合同约定进行工程款的支付。对本案双方争议的风管加固，洛阳市文物局不认可系合同外增加工程量。依据双方合同约定的质量标准规范，暨《建筑安装工程施工及验收规范》和《通风空调工程施工及验收规范（G1350243-2002）》的相关内容，风管制作及安装包含风管加固。郑州鸿聚公司主张风管的加固系合同外增加工程量，对此其不能提供充分证据证明，故其上诉主张证据不足，理由不能成立，本院依法不予支持。关于宜兴安装公司上诉主张的该公司已向任双庆等人支付的35246元应认定为向郑州鸿聚公司的付款问题，其不能提供充分证据证明任双庆等人收取款项系代表郑州鸿聚公司的职务行为，且郑州鸿聚公司对上述款项亦不予认可，故宜兴安装公司的该项上诉请求依据不足，本院依法不予支持。关于宜兴安装公司主张的郑州鸿聚公司少施工的风阀、防火阀、风口问题，鉴定意见中已对此予以了扣减。关于机械台班费、脚手架租赁费等问题，宜兴安装公司未提供充分证据证明该部分费用与郑州鸿聚公司有关，故对其上诉关于该部分费用应由郑州鸿聚公司支付的主张本院不予采信。郑州鸿聚公司未按合同约定工期交工，系因施工过程中宜兴安装公司应洛阳市文物局的要求多次对工程项目进行变更所致，宜兴安装公司主张郑州鸿聚公司违约，应支付违约金的理由不能成立，本院依法不予支持。河南托普科公司在涉案合同上加盖公章的行为，应视为其与合同一方宜兴安装公司共同承担付款义务的意思表示。原判由河南托普科公司对宜兴安装公司应付工程款承担补充付款责任并无不当。宜兴安装公司未举证证明洛阳市文物局就涉案工程欠付该公司工程款及欠款的具体数额，故其主张洛阳市文物局应在欠付该公司工程款的范围内承担还款责任的理由不能成立，本院依法不予采信。综上，原判认定事实清楚，判决并无不当。但经审查，原审庭审中郑州鸿聚公司已将其诉讼请求的标的由150万元变更为100万元，故诉讼费亦应减少，原判未予以调整不当，对此应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审受理费13800元，反诉费6700元，鉴定费42000元，由郑州市鸿聚建筑材料有限公司负担本诉受理费5520元、鉴定费21000元，宜兴市工业设备安装有限公司负担本诉受理费8280元、反诉费6700元、鉴定费21000元。本诉受理费郑州市鸿聚建筑材料有限公司已预交，反诉费宜兴市工业设备安装有限公司已预交，鉴定费郑州市鸿聚建筑材料有限公司已预交35000元，宜兴市工业设备安装有限公司已预交7000元，双方在执行时一并予以清结。 二审诉讼费由郑州市鸿聚建筑材料有限公司负担5988元，宜兴市工业设备安装有限公司负担7801元。 本判决为终审判决。
审 判 长 乔书贵 审 判 员 吴健莉 审 判 员 黄义顺
二〇一四年八月十一日
书 记 员 高一菲 |
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