郑州堡锣商贸有限公司诉被告厉成林买卖合同纠纷一案一审民事判决书

原告郑州堡锣商贸有限公司。

法定代表人李山林，任该公司经理职务。

委托代理人车海龙，男，1986年6月20日出生，汉族，住郸城县南丰镇唐桥行政村唐桥村001号，系该公司员工 。

委托代理人王寒，河南正方圆律师事务所律师。

被告厉成林，男，1973年3月29日出生，汉族 。

委托代理人孙成岭，郸城县“148”法律服务所工作人员。

原告郑州堡锣商贸有限公司诉被告厉成林买卖合同纠纷一案,本院于2014年6月4日立案受理后，依法由审判员杨新志适用简易程序于2014年7月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人车海龙、王寒，被告厉成林及其委托代理人孙成岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2013年9月13日，被告厉成林购买原告方钢材总价款427162.1元，约定60天内还清货款，并签订了钢材买卖合同。我公司向被告交付钢材后，被告厉成林于2013年9月13日、2013年9月25日向我公司出具368762.1元和58403元的收到条一份，合计427165.1元。我公司与被告签订的钢材买卖合同约定，如被告60天内不能还清货款，每拖延一天，被告应向我公司支付拖欠的千分之五违约金。该笔货款经我公司数次催要，被告总是推诿拒不还款，为此起诉，要求法院依法判令被告偿还货款427165.1元及违约金346416元，并承担本案的诉讼费。

被告辩称，拖欠原告货款427165.1元及违约金346416元应由担保人刘木县偿还。本案货物收到后，我与原告、刘木县三方达成口头补充协议，约定该款由河南尚锟置业有限公司扣除我在其公司承包工程中的工程款，再由该公司负责人刘木县负责偿还我欠原告的钢筋款，三方均表示同意，且此款已被刘木县扣除，用于偿还给原告。口头协议达成后，原告多次找刘木县要钱，刘木县也已偿还了10万元。期间，原告从未找过我追要该款，原告在找刘木县追要不到该欠款时，才起诉的我。原告起诉我违反了三方口头协议的约定。刘木县于2014年5月25日已给原告写有保证书，保证此款由刘木县偿还，保证书在我处保管。综上，我不应承担还款责任。

经审理查明，2013年9月13日，原、被告签订了钢材买卖合同，合同约定由甲方即原告郑州堡锣商贸有限公司向乙方即被告厉成林提供钢材，由河南尚锟置业有限公司提供担保，约定：“自提货之日起60天内乙方应结清全部货款，如60天内未结清全部货款，每拖延一天乙方应支付甲方拖欠金额的千分之五违约金，如一方违约，导致另一方诉讼或仲裁的，聘请律师所支付的合理律师费，由违约方承担”。合同签订后，原告按照合同约定，分别于2013年9月13日、25日向被告提供钢材计价款368762.1元、58403元，被告收到钢材后，分别向原告出具368762.1元、58403元的收到条各一份。还款期限届满后，经原告方催要，被告至今未偿还货款，为此原告起诉，要求判令被告偿还货款427165元及违约金346416元。被告应诉后，以原告、被告、刘木县三方达成口头补充协议，应由担保方河南尚锟置业有限公司偿还为由，拒绝偿还所欠货款。

另查明，原、被告在签订钢材买卖合同时，被告向原告交付了风险保证金5万元；原告在本次诉讼中支付律师代理费3万元。

又查明，原告因被告的违约致使其公司与他公司签订的买卖合同违约造成相应损失。

上述事实有原、被告提供的钢材买卖合同、送货单、收到条、催款通知书、承诺书、保证书、委托代理合同、律师费收据及双方当事人陈述在卷佐证。

本院认为，原、被告签订的钢材买卖合同履行地属河南省郸城县境内，故本院对本案具有管辖权。被告所辩，本案应当先置仲裁的理由因双方对具体仲裁委员会约定不明确，约定地有两个以上仲裁委员会，当事人没有协议其中一个仲裁机构，不能就仲裁机构达成一致的，仲裁协议无效。且被告在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。故被告要求先行仲裁的理由本院不予采信；原、被告在平等自愿的基础下签订的钢材买卖合同，属双方真实意思表示，该合同真实、合法有效，本院予以确认。原告按照合同约定履行了相应的给付义务，被告应当按照合同约定，向原告支付货款427165.1元。被告所辩，原告应当将担保方河南尚锟置业有限公司列为被告，由其承担还款责任的理由，因原告有权选择起诉债务人或担保人，故被告所辩缺乏事实及法律依据，本院不予采信。债务人、担保人之间的还款约定，未经债权人同意的，不得对抗债权人的请求，故被告厉成林应当承担本案的还款责任。被告未在合同约定的期限内给付货款，造成违约，且原告已提供证据证明其因被告的违约造成了相应的损失，故被告应当按照合同约定支付违约金及相应律师费。原告实际支付的律师费用与委托代理合同上不一致，应当以原告实际支付律师费3万元为准。被告向原告缴纳的5万元“风险保证金”，应视为被告向原告给付定金作为债务的担保，现被告未按照双方约定履行债务，已丧失要求返还“风险保证金”的权利，故该5万元“风险保证金”应归原告所有。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五、第一百六十一条之规定，判决如下：

一、限被告厉成林于本判决生效后七日内偿还原告郑州堡镙商贸有限公司货款427165.1元、违约金346416元及律师代理费3万元。

二、被告厉成林给付原告郑州堡镙商贸有限公司的5万元“风险保证金”归原告所有。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11535元由被告厉成林负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

                                             审判员  杨新志

                                             二〇一四年八月十二日

                                             书记员  杨宝山