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目前，台湾学界主流认为，借名契约属于近似劳务契约的无名契约。这种观点认为，借名登记契约，在性质上与劳务契约相近，但是与“民法”设有明文之雇佣、承揽、委任、居间、行纪等典型劳务契约又有差异，故在现行法下借名登记契约，乃无名契约。借名登记契约在民法和特别法上没有此种契约类型的明文规定，事实上，借名登记契约系由司法实务运用中所产生之法律行为类型，并非立法者之预设概念。对于借名登记契约作为近似劳务契约的无名契约的法律适用问题，有认为借名登记属于劳务契约而应直接适用其规定的，也有认为因为没有劳务给付内容而属于应该类推适用的。2009年，台湾地区“最高法院”台上字第76号判决转向接受了借名契约为近似委任契约的观点，认为借名登记契约属于无名契约，如果不违背强行法和公序良俗，应类推委任契约的规定。 我国大陆地区关于借名买房合同，也存在性质和效力的多种观点。大陆地区学者有认为，借名人购房协议本质上是当事人之间关于房屋所有权归属于实际出资人的约定，其法律性质是一种对房屋所有权的信托管理合同，借名人与出名人之间是一种信托法律关系。也有学者认为，借名购房合同与隐名代理具有很大的相似性，实为隐名代理合同。直接借名行为与代理存在区别，借名人虽然是以出名人的名义与第三人实施法律行为，但行为的后果实际上由借名人自己承担。但在间接借名行为中，出名人以自己的名义与第三人实施法律行为，然后根据出名人和借名人之间的约定，法律后果由借名人承担。可见，间接借名行为与隐名代理相似。隐名代理指的是代理人直接以自己的名义与第三人为法律行为，其法律后果直接由本人承担行为，间接借名行为与隐名代理相比，出名人在实施购房行为时的地位相当于代理人，出名人以自己的名义与第三人签订购房合同，其法律后果依据借名人与出名人之间的协议，直接由借名人承担，此时的借名人相当于隐名代理中的被代理人。所以，无论是借名人与第三人实施的购房行为还是出名人实施购房行为，均可适用关于代理制度的有关规定，特别是隐名代理的效果。 不过，目前司法实务的主流意见似为委托合同说，认为借名购房协议在性质上属于委托合同，在实施借名行为时，借名人（委托方）委托出名人（受托方）以受托方的名义办理购房的相关事宜，是一种旨在产生委托买房法律关系的合同。 （二）住房保障政策背景下借名买房合同性质和效力的特殊分析 本文认为，保障性住房政策背景下的借名买房合同在性质和效力分析上极为复杂，存在是否涉及违反或者规避保障性住房政策的差异，因此存在区别分析的必要，以此建立一个更加复杂的分析架构。 一般意义的借名买房合同，由于与违反或规避保障性住房政策无关，其性质分析只限于简单的表面法律交易形式范畴即可。原则上当然由于现行法律规定的不明确性归入无名合同，具体则可以通过交易给付属性和特点的分析，类推某种类型的有名合同。前面台湾地区学者的类似于劳务契约或委任契约的观点，大陆地区学者和法院有关认定为委托合同、隐名代理合同的观点，都是这一范畴的定性。但是，这种定性取决于表面的法律交易形式本身得到维持的前提，也就是说不能成为虚假行为或信托行为。 但是我们看到，在住房保障政策背景下，这个前提通常被借名买房合同具有隐蔽性的现实所打破。此时借名买房合同多有隐情，会因为涉及到违反或规避保障性住房政策问题或者其他原因，在构造上存在表面行为和被隐蔽的实际行为的双重性，其性质和效力问题因此变得十分复杂，此为特殊意义的借名买房合同。在这种情况下，借名买房合同的性质和效力问题，不再是简单的根据表面法律交易形式加以分析判断的问题。这种情况下，就不能再简单用表面交易行为来对该法律事实加以定性，而是应该引入民法上的虚伪行为或信托行为加以处理。从这个意义来说，仅就违反或规避保障性住房政策的借名买房合同而言，适用台湾地区法院一度采取的或大陆地区部分学者主张的信托合同说进行分析更有合理性，但严格来说应该是虚伪行为说，这不是合同类型的定性，而是关于合同意思表示瑕疵类型的定性，只有先明确了这个定性之后，才可以通过对隐蔽行为分析来揭示交易性质和效力。遗憾的是，我国大陆地区并无关于虚伪行为的意思表示瑕疵类型的明确规定，实践中或者可以通过司法解释的方式补充完善，或者援引《民法通则》第58条第（7）项和《合同法》第52条第（3）项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定加以灵活处理。 特殊意义的借名买房合同，在借名外壳的隐蔽之下，掩盖了一个实际行为，按照更加复杂的分析程序，首先需要借助虚假行为的规则，剥开借名的外衣，显示出隐蔽的实际行为，然后对之进行性质和效力分析。隐蔽的实际行为，由于最终与某种主体资格利益相关，涉及的是主体资格利用或者其所具有经济利益的交易，同时相互之间可能还涉及相关后续产权利益占用和移转的安排约定，我们可以归为资格交易或者利益交易的范畴，在此意义上具有近似财产权移转合同的本质，在有偿的情形下近似其中的买卖合同。此外，在间接借名，由于需要同时借助出名人的行为帮助，这种情况下兼具劳务契约中委任合同（委托合同）的要素，所以属于具有跨领域特点的混合契约。在间接借名的情形，作为混合合同构成的劳务部分或者委任部分，应该依附于主体资格问题加以理解，自不待言。 |
