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特殊意义的借名买房合同，基于这种被隐蔽行为的立场，其效力也需要结合这种隐蔽行为的交易类型所指向的法律政策规范性（经济适用房、限购房或者其他的法律政策规范性）加以特殊分析。如果该交易违反法律强制性规定或公序良俗，则归于无效，反之，则得按照有效合同处理，类推适用相关近似合同类型的法律规定。那么，特殊意义的借名买房合同的隐蔽行为，其所涉及主体资格利益交易问题，在间接借名时还兼及委任交易问题，这些是否存在对现行法律政策的禁止或限制的违反呢？对此可能存有不同见解，这需要严格的规范分析，而且具体问题需要具体的规范分析。 上述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，涉及到经济适用房的相关法律政策规范性问题。这个案件的关键，在于首先应回答双方旨在套取交易白家连经济适用房购房主体资格的隐蔽行为的效力问题。目前大陆地区保障性住房政策的文件，主要有国务院2007年《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（以下简称《若干意见》）以及建设部、国家发展和改革委员会等七部门为配合上述若干意见联合发布的《经济适用住房管理办法》，此外还有不少地方性法规或规章。前已述及，《若干意见》和下位的《经济适用住房管理办法》等都明确规定了购房主体资格限定问题，这些自然构成本案当事人隐蔽行为的法律政策障碍。借名本身虽然不是直接的违反，但很可能构成一种规避行为（脱法行为）。 这种借名是否必定成立违法行为或规避行为而导致无效呢？对此首先需要解答两个问题。其一，是关于这些法律政策障碍的位阶问题，它们是否属于可以据以审查确认合同效力的规范依据范围。大陆地区《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这里，《若干意见》的规范地位问题非常关键，其他下位的规章或地方法规由于与它有直接的配合关系，其效力决定下位规章或地方法规的效力。那么，《若干意见》是否属于适当的据以确认合同效力的依据呢？在此存有疑问，按照司法解释的表述来看似乎没有明确，司法解释说应当确认的是法律和行政法规，应当排除的是地方性法规、行政规章，而《若干意见》显然既不是地方性法规、行政规章，也不是严格的行政法规，而是属于近似于行政规章的东西。《立法法》第70条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”《若干意见》不属于总理签署国务院令公布，它和行政命令近似，因此与严格的行政法规有别。那么，应该如何处理呢？在司法解释存在漏洞的情况下，按照其颁布主体的级别，比照同主体级别的行政法规更为妥当。也就说，《若干意见》应当归入或比照行政法规对待，成为据以确认合同效力的依据。退其次，这也构成我国《民法通则》、《合同法》规定中的“社会公共利益”意义的“公序”。其二，关于这些法律政策规范的强制性属性问题。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”那么，它们是属于与合同效力相关的效力性规范，还是无关的管理性规范。对此，应该立足规范目的来审查，《若干意见》和配套规章等关于经济适用房的主体资格限定的规定，从目的上来说明显包含了禁止这种主体资格利益套取交易的要求，因此对于这种套取主体资格的交易的隐蔽行为来说，应该属于效力性强制规定。 以上有关经济适用房的法律政策规定属于确认合同效力的规范依据范围及并属于效力性强制性规定的认定，这些使得本案双方的借名买房合同的效力问题变得似乎明朗了，即原则上似乎应该归于因规避违法而无效，退其次也似乎可以归于违反社会公共利益而无效。在前述天津“崔立诉白家连、隋婷所有权确认纠纷案”，一审法院即依据这一立场做出判决，认为“经济适用住房属于政府保障性住房，需要一定的购置资格，原、被告明确知晓原告并无购置资格，仍签订《协议书》，将被告白家连的购置资格非法让与原告，利用被告隋婷名义办理贷款手续，违反了经济适用住房相关政策，扰乱了正常的市场交易秩序。现讼争房仍存在他项权，原告的主张势必影响他项权人的利益，故对原告的全部主张，不予支持。驳回原告崔立全部诉讼请求”。这里面隐含了对于借名购房合同因违法和社会公共秩序而无效处理的意思。 但是，我们进一步的分析发现，大陆地区住房保障法律规定在违法性问题上是具体化的，因此其违法性或规避行为的审查存在具体化的限定必要。一审法院的认定，忽视了这一非常重要的方面。从目前的法律政策规定看，住房保障政策关于主体资格违反的规定是具体化的，对于借名人来说主要以是否构成《经济适用住房管理办法》第42条第3款的“未取得资格”的“购买或集资建设”以及第43条的基于“弄虚作假”的“骗购”这二种违法类型而定。此外，是否构成上述二种具体违法类型，除了具体的积极要件之外，还存在重要的消极要件，即应该注意到经济适用房并非绝对不可交易的事实。《若干意见》与《经济适用住房管理办法》规定，经济适用房的主体限定规定虽然是绝对的，但是经济适用房本身却不是绝对不可交易的，经济适用房5年期满，准予上市交易。经济适用房准予上市的规定，就使得有关主体限定的效力性规范留有解释缺口，为借名买房交易预留了空间：如果借名买房合同可以解释为旨在5年后交易经济适用房，或者为5年后交易提前布局，那么应该不属于违法。所以，在保障性住房政策背景下，如果借名买房合同不是具体化地违反特定限定规定，且不是简单粗暴地违反这些特定限定规定，而是采取更加委婉的、迂回的做法，使得其隐蔽行为可以被解释为是在为五年后取得获得上市资格的经济适用房而做预先交易，那么这种情况下则不得仅仅因为是借名本身而将借名买房合同确认为无效合同。 |
