将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略(上)

将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略(上) 童之伟【内容摘要】国家监察体制改革试点预备阶段需要采取的措施没有明显的宪法法律障碍。这项重大政治改革试点应在其预备阶段获得全国人大的授权。在改革试点全面铺开时，需要创制宪法根据，除修宪外别无选择。将国家监察体制改革全程纳入法治轨道，有必要制定监察委员会组织法和其他配套的法律。对现有法律做调适修改或废止其中过时部分的问题，也有必要及时提上全国人大常委会的议事日程。时下要做的最紧迫工作，当是争取国家监察体制改革试点在第十二届全国人大第五次会议上获得必要的授权。】2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》〔1〕（以下简称《方案》），其内容引起社会各界尤其是法学界的广泛关注。人们普遍认同深化国家监察体制改革的目标、构想和推进步骤，赞成展开这项重大政治改革的试点。但与此同时，也有少数法学、法律界人士对展开国家监察体制改革及其试点安排中的一部分内容的合宪性、合法性不能正确理解。〔2〕“不谋全局者，不足谋一域。”〔3〕要准确评估这项改革试点的宪法法律根据并找到恰当方式解决面对的问题，必须将改革试点和试点成功后的全面推开作为一个完整的过程来看待。本文首先考察国家监察体制改革对宪法、法律根据的需求情况，然后对将改革全程纳入法治轨道可采用的方略做些探讨。一、将改革全程纳入法治轨道的必要性和现有基础把重大改革纳入法治轨道，是维护宪法法律权威、全面有效实施宪法的需要，也反映了中共中央核心领导层的热切期待。“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”〔4〕对于重大改革要于法有据，《人民日报》评论员解说得特别好：“没有规矩就没有方圆。如果说，在改革开放之初，受法制不完善的时代条件限制，推进改革往往比较粗放，那么今天，在法律体系形成、法治理念高扬的新时代背景下推进改革，于法有据是改革的基本前提。”对于在改革开放新时期应该怎么办这个问题，该评论员进一步写道：“‘该得到法律授权的不要超前推进’，无论是哪个领域的改革，都必须在法律的范围内作为，都必须以法治的方式推进。立法引领改革，改革推动立法。只有通过立法程序，用法律法规的立改废来解决，实现先立后破，才能使改革有序进行；如果有的重要改革举措需要得到法律授权，就应当按照法律程序进行，确保改革举措始终在法治轨道上进行。”〔5〕这段话道明了我国社会各阶层的普遍期待和主流共识。显然，将改革全程纳入法治轨道，其基本内容就是要促使改革的各个具体环节和举措皆符合《宪法》第5条规定的“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的要求，获得必要的法律根据。欲将国家监察体制改革全程纳入法治轨道，在现有法律体系内，我们已有些什么，还欠缺些什么呢？为准确评估国家监察体制改革之全程的法律需求状况，笔者把整个改革历程区分为三个发展阶段：改革试点预备阶段；改革试点实施阶段；试点成功后在我国主体部分全面铺开阶段。它们是时间相继，但对法律根据需求强度有差异的三个发展阶段，其中每后一个阶段对法律根据的需求，都比前一个阶段显得更强劲。（一）改革试点预备阶段的法律根据需求从《方案》披露的内容看，改革试点预备阶段的时间起点，应该是从中共中央决定开展改革试点之日起，到全部准备工作完成，试点省市开始为落实自己的具体方案而在本级国家权力机关启动必要法律程序之日前结束。试点预备阶段的工作，包括中共中央成立深化监察体制改革试点工作领导小组，整合资源进行第一层次改革设计；然后，试点省市的省委、市委成立深化监察体制改革试点工作领导小组进行第二层次改革设计，整合现有资源为实施试点做准备。这些不同的改革设计方案，似乎都应在相应的层次上描绘监察委员会的这样一些侧面：组织架构，产生方式，职权范围，职权行使程序，与党委纪检委的关系，与检察院、公安机关犯罪侦查部门乃至法院的职权分配和衔接，监察委员会自身的监督制约，以及改革推进日程和推进方式等内容。从在现行宪法框架中触及的深度和广度来看，国家监察体制改革试点应在其预备阶段获得最高国家权力机关的授权。得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强整个改革试点预备阶段各项活动的宪法正当性。改革试点预备阶段必须为改革试点进入实施阶段后所必须采取的举措创制必要的法源，如试点省市人民代表大会及其常委会选举或决定监察委员会组成人员所需要的法规范根据。综合起来看，改革试点预备阶段各项活动的特点是：研究审议等语言文字作业的情形较常见，较少涉及法律行为；多是执政党党内的运作，较少与国家机关进行高层级互动，特别是在这个阶段的初期。由改革试点预备阶段的活动特点所决定，这阶段的相关行为对宪法、法律根据并无太多需求，因而也不大容易超越宪法法律的范围。迄今所有改革试点的预备活动都处于宪法法律的范围内，只要日后各个环节的操作和所创制的法规范的内容合宪就行。可以说，改革试点预备阶段需要采取的措施在宪法、法律方面没有明显障碍。（二）试点实施阶段对法律根据的需要国家监察体制改革试点实施阶段，应该从试点省市为落实自己的具体试点方案而在本级人民代表大会启动必要法律程序之日算起，到试点成功、决定将改革在我国主体部分全面推开之前夜为止。这项重大政治改革试点涉及增设由本级人大产生新的地方国家机关类型，按先立后破的原则，应当预先完成相应的宪法层次法源的创制，如修宪。但是，没经过试点，怎么能够把涉及人口和地域如此广大的体制贸然写进宪法呢？所以，在我们这样幅员辽阔的单一制大国，宪法原本应该在全国人大职权清单中列这样一项职权：决定在少数省、自治区、直辖市启动经济体制、政治体制、文化体制的改革试点，并就试点区域内实行的临时性体制做出决定，或授权常委会做出决定；试点时间最长不得超过5年。我国宪法文本中缺少类似上述内容的试点条款，但基于中国的具体情况和许多法治国家都奉行的“法律合宪性解释”原则，〔6〕我国官方机构和学术界对最高国家权力机关的有关决定应该做合宪的理解和解说，不质疑它的合宪性。只要对全国人民代表大会关于监察体制改革试点的授权做“合宪法律理解”，〔7〕那么这一授权和全国人大常委会根据该授权所做的决定，从宪法上看就完全可以替代在改革试点实施阶段落实具体改革行为所需的宪法根据和法律根据。用“合宪法律理解”的逻辑来看待全国人大的改革试点授权决定，可以从学理上扫除上面两种妨碍改革试点的障碍。（三）改革全面推开阶段对法律根据的需求国家监察体制改革全面推开阶段，应该从有关权威机构做出将改革全面推开的决定并宣布之日算起，到相应新监察体制建成融入人民代表大会制度开始正常发挥效用之日为止。在试点成功之后，国家监察体制改革势必在我国主体部分全面推开。推进这一改革进程更加需要完整意义上的法律根据，包括宪法根据。这些根据至迟应当在改革试点结束前创制出来，否则此后不可能合宪合法地全面推进。《方案》和其它权威信息来源表明，改革全面铺开将促成在全国人大及其常委会下形成国务院、中央军委、中央人民监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院五个最高国家机关并列的格局，地方上除乡镇外的内地各级行政区域则将全部形成人大及其常委会下的“一府一委两院”体制。至此，拟议中的国家监察体制将整合为我国根本政治制度即人民代表大会制度的重要组成部分。按照宪法和建设法治国家的要求，要形成这样的新格局，绝对不可以没有相应的宪法和组织法根据，而这种根据显然还有待于在今后不长的时期内创制。二、改革全程所需之宪法层级法源〔8〕的创制把国家监察体制改革全程纳入法治轨道，是我国政治法律生活中要分阶段定期完成的系统工程。国家监察体制改革所需要的宪法法律根据之创制是一个整体，难以截然分割。但为了研究和表达的方便，本文按照中共十八大报告关于“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”的要求，先分阶段讨论改革全过程所需之宪法层级法源的创制。从行政监察到全方位监察，是我国的监察体制从行政法层次到宪法层次的跃升。但不少学者对此认识不足，例如，有学者从行政法角度讨论这个宪法问题，出现了比较明显的认识偏差。关于监察体制改革授权问题，该学者提出：“根据宪法，全国人大有权制定设立国家机构的法律，也可以作出设立国家机构的决定。”“在全国人大闭会期间，作为全国人大的常设机关，全国人大常委会可以行使全国人大的权力……据此，全国人大常委会在全国人大闭会期间应有权作出关于设立国家监察委员会的决定。”“从全国人大常委会近年来作出的授权决定的领域和范围看，也已经不限于立法领域……因此，全国人大常委会可以通过授权的方式设立国家监察机关。”〔9〕应该说，上述说法都是不正确或不准确的，有必要予以澄清。笔者做此判断的主要理由如下：1.全国人民代表大会只能根据宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律，不能就宪法没有规定的新的国家机构制定法律，因而也无权做出设立新的、宪法没有规定的国家机关的决定。也就是说，全国人大无权在没有宪法根据的情况下创设新的国家机关。2.在全国人民代表大会闭会期间，作为全国人大的常设机关，全国人大常委会只可以行使全国人大的部分权力，无权行使全国人大的全部权力。而《宪法》第67条对全国人大常委会能够行使的职权，已经全部做了列举，其中并没有做设立国家监察委员会的决定的空间。因此，认定“全国人大常委会在全国人大闭会期间应有权作出关于设立国家监察委员会的决定”，是基于对现行宪法有关规定的误解。〔10〕3.如果真像以上引文作者所说的那样，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的全部权力，那么，包括修宪在内的国家所有最重要的事务，都不需要召开全国人大了，全国人大有没有都无所谓。再说，全国人大常委会开会都是在全国人大闭会期间，如果在后者闭会期间，前者可以行使后者的无论什么职权，那么《宪法》就无须用第67条列举前者行使的20项职权了，更无须在最后还加上第21项，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。所以，上述引文的说法是对人民代表大会制度的极大误解。4.讨论做重大政治改革的授权问题，要以宪法为根据，不能以对全国人大常委会“近年来作出的授权决定的领域和范围”的主观感觉为根据。上述引文作者列举的全国人大常委会的几个决定确实存在，“如《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》、《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》、《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》等”。但此决定非彼决定，这三个决定只涉及我国法律制度的个别枝节或环节，而在宪法规定之外新增设一种在中央与国务院平行、在地方与各级人民政府平行的国家机关，动了人民代表大会制度和宪法的根本。前后两类决定的重要性和关涉之深度、广度不可同日而语。简单说，前者是就我国法律制度的个别枝节或环节做决定，确实属于全国人大常委会的职权范围，全国人大常委会可以授权；后者涉及人民代表大会制度之根本，是否准许进行改革试点，属于全国人大的职权范围，要授权进行改革试点必须由全国人大为之。5.在普遍意义上“设立国家监察机关”与在个别省市开展设立地方监察机关试点是性质不同的两码事。有权决定开展包括设立地方监察机关在内的国家监察体制试点，不等于有权决定在全国范围设置国家监察机关。全国范围设置国家监察机关必须修宪才行。基于以上认识，下面进一步讨论几个涉及改革试点授权的问题。（一）谁应该是改革试点授权的主体国家监察体制改革是关涉人民代表大会制度建设之全局的重大政治改革，且改革试点之实施，须由省级人民代表大会产生地方国家监察机关。所以，这项改革试点毫无疑问需要最高国家权力机关的授权。从宪法文本看，授权展开这项改革试点，既不在全国人大明定的职权范围内，也不在全国人大常委会明定的职权范围内。但是，由全国人大授权展开这项改革试点，在宪法学上有合理的解释空间，若由全国人大常委会授权则缺乏合理的解释空间。先看全国人大常委会的职权。《宪法》第67条规定全国人大常委会行使21项职权，从第1项“解释宪法，监督宪法的实施”，到第20项“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”，每一项职权都非常具体。按各国解释宪法都要求或强调的对含义做通常理解的标准，均无法将授权开展国家监察体制改革的内容融入其中任何一项。不错，《宪法》第67条有个兜底的第21项职权，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。但显然，对这个兜底项做扩充解释之前提，是“全国人民代表大会授予”，没有“授予”是不能扩充解释的。根据《宪法》第62条第3项，制定和修改国家机构的基本法律本身是全国人大的职权，而试点授权的内容，正是国家机构的设置。这样看来，似乎全国人大可以根据《宪法》第62条第3项授权进行国家监察体制改革试点。然而，正如前文已经指出的，全国人大只有权基于宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律，而宪法没有关于国家监察机构的规定，因此，全国人大既无权根据《宪法》第62条第3项制定关于监察机构的法律，也无权据此授权进行这方面的改革试点。尽管这里涉及的国家机构是省、自治区、直辖市一级的，但我们不能忘记，地方国家机构也是国家机构。那么，全国人民代表大会到底可以将宪法哪个条款作为其授权开展国家监察体制改革试点的根据呢仔细阅读《宪法》第62条，不难发现它赋予全国人大行使的职权中，完全可以容纳授权开展国家监察体制改革试点的内容。《宪法》第62条赋予全国人大的前14项职权，从“修改宪法”、“监督宪法的实施”，到“决定战争和和平的问题”，确实没有容得下授权进行这项改革试点的职权。但它的兜底项即第15项，不同于《宪法》第67条的兜底项，规定的是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这就行了，这就是全国人大授权开展这项改革试点的直接宪法根据！或许，支持国家监察体制改革试点授权由全国人大为之的更重要理由，是改革试点欲在有关省市设立的地方国家监察机关，在内容上属于应该由宪法首先规定、而宪法本身又没有规定的方面。因此，这项涉及在宪法意义上创设新的地方国家机构的授权，具有宪法性创制的性质。按我国宪法的原则和精神，这类极重要国家事务，如果在修宪前不得不做，那也只好由全国人大为之。1.全国人民代表大会授权改革试点的对象，最好是全国人大常委会。展开国家监察体制改革试点，比较合理而又合宪合法的做法，是按照《全国人民代表大会组织法》规定的程序，〔11〕由全国人大做出改革试点决定，并授权全国人大常委会依法规范和指导监督三省市展开改革试点。授权内容应是要求后者按宪法、法律规范上述三省市开展的国家监察体制改革试点工作，并给予监督指导。全国人大常委会可根据全国人民代表大会的授权决定，将其转化为自己的有关法律问题的决定。获得授权后，全国人大常委会可循《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条第2款规定〔12〕的途径，通过一个有关法律问题的决定，将3个试点省市监察体制改革的涉法要点明确下来。其中主要包括：规定监察机关的名称、职位设置、产生方式、职权范围、领导体制以及负责的对象和形式等。走完这第一步，监察体制改革试点就可以比较容易地按依法治国的要求向前推进了。至于改革试点的内容哪些应统一，哪些应由各试点省市自主决定，以及要不要安排3个试点省市的试点内容有所区别、多大区别，那都属于单纯的技术性问题了，本文不讨论。全国人民代表大会先通过一个授权决定，其常委会再根据决定通过一个有关法律问题的决定，是有相近先例的。1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议结束对有关议案的审议，“决定：授权全国人民代表大会常务委员会在深圳市依法选举产生市人民代表大会及其常务委员会后，对国务院提出的上述议案进行审议，作出相应决定”。〔13〕1992年7月1日，第七届全国人大常委会第二十六次会议根据全国人大上述决定再通过一个决定：“决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。”〔14〕或许有人担心，全国人大向全国人大常委会做改革试点授权决定，后者做有关法律问题的决定，不符合现行《立法法》第12条关于“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”的规定。这是误解，被授予的权力不能再授出，这是法理和正当性的要求，不一定是法律的要求。《立法法》这个规定只针对授权立法，不针对其它的授权。更主要的是，本文上面建议的是全国人大做出授权决定，不是立法；全国人大常委会据此做出有关法律问题的决定，不属于授权。2.全国人民代表大会也可直接授权试点省市开展监察体制改革试点。在这方面也有先例可供参照：第八届全国人大第二次会议审议了福建省３６名全国人大代表在八届全国人大一次会议上提出的关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市政府分别制定法规和规章的议案后，决定“授权厦门市人民代表大会及其常务委员会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和福建省人民代表大会常务委员会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。”〔15〕笔者以为，不管决定采用哪一种授权方式，定下来后中央深化监察体制改革试点工作领导小组都有必要尽快起草《全国人大“关于授权在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定”草案》，并不失时机地将该草案循法定程序提请2017年春召开的第十二届全国人大第五次会议作为重大政治改革事项审议并做出授权决定。（二）改革全面铺开必须具备的宪法根据有了全国人大的授权和全国人大常委会的相应决定，国家监察体制改革试点实施阶段就有了宪法依托和法律根据。如此看来，似乎现在不必急于研究改革试点成功后全面铺开改革所需的宪法根据的创制问题。其实不然，只要我们欲按常理保持改革过程的连续性，改革全面铺开所需要的宪法根据的创制就必须在改革试点结束前完成。但是，该如何为全面铺开国家监察体制改革创制宪法根据呢？对这个问题，我们将其放在较大的时空下观察比较，才容易求得答案。按照国外主流的宪法学思路，创制宪法根据可采用解释宪法的方式，也可采用修改宪法的方式。国外主流的宪法体制尽管有这样那样的区别，但国家权力横向配置遵循的基本原则都是权力分立、制约平衡。这些国家的宪法解释权可以说最终都掌握在司法机关手里。具体说来，掌握宪法最终解释权者，美国是联邦最高法院、德国是宪法法院、法国是宪法委员会。在那里，这些掌握合宪性审查权的国家机关，其地位都是同国会、总统平行的，它们做出的宪法解释可以约束包括国会、总统和内阁在内的一切国家机关。在那里，宪法解释确立的行为准则的法律效力高于国会制定法，差不多算是准宪法渊源。在我国现行宪法架构下，解释宪法不可能产生全面铺开国家监察体制改革之深化阶段所必不可少的宪法根据。我国国家机关的组织和活动原则是民主集中制，且宪法解释权由全国人大常委会而非全国人大行使，全国人大常委会宪法权威低于全国人大。因此，我国的宪法解释不可能像按权力分立、制约平衡原则组织和活动的欧美国家释宪机关做出的宪法解释那样具有准宪法渊源的地位。所以，我国宪法解释的法律效力不可能高于全国人大制定的法律，与宪法文本的地位和效力不可相提并论。〔16〕因此，我们即使坚持用宪法解释的方法接纳国家监察机关，这个新的国家机关的宪法地位，也势必低于其他平行的国家机关，而这肯定没能正确反映我国最高政治决策层决定设立这个新的国家机关的本意。所以，要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。所有国家机关的存在和活动，都应该有宪法根据，而且事实上我国现有国家机关也都是按这个原则产生和活动的。从全国人大到乡镇人大，从国务院到乡镇人民政府，从最高人民法院、最高人民检察院到区县基层人民法院、基层人民检察院，其名称、产生方式、职权和工作原则都规定在宪法中。作为同样由本级人大产生的中央国家机关和地方国家机关，各级监察委员会的名称、产生方式、职权和工作原则等将来如果没有规定在宪法中，那是难以想象的，也会违背建设社会主义法治国家之基本要求。所以，只要认真谋划改革试点成功后的改革全面铺开事务，就一定得做修宪准备，并且应当在改革试点宣布成功和将新监察体制改革在全国范围铺开前完成修宪。（载《法学》2016年第12期。未完待续）

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