关于李翔老师神题“借虎杀妻”实行行为之认定
来源：己所不欲 勿施于人 作者：己所不欲 勿施于人 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：司法之学 关于李翔老师神题“借虎杀妻”实行行为之认定李翔老师首要观点在于不存在刑法上的杀人行为，无论是预备行为还是实行行为，无行为则无犯罪。关于是否有杀人行为，我的观点和李翔老师不一样。关于行为，计有因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格
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司法之学 关于李翔老师神题“借虎杀妻”实行行为之认定李翔老师首要观点在于不存在刑法上的杀人行为，无论是预备行为还是实行行为，无行为则无犯罪。关于是否有杀人行为，我的观点和李翔老师不一样。关于行为，计有因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、消极的行为概念等学说，行为已经是一个很宽泛的概念。张明楷教授在其最新《刑法学》（第五版）也承认，“从实务上说，通过否认行为性而宣告无罪的现象极为罕见，大多是因为否认构成要件符合性而宣告无罪。更为重要的是，不能单纯期待行为概念决定罪与非罪、此罪与彼罪。”我认为，李翔老师是不是也怕我们看不懂他说的不符合行为属性，所以才加了自陷风险来说服我们。总之，对行为之定义很难。行为，特别是实行行为，应该在法益侵害的层面上进行实质把握，必须是侵害法益达到紧迫程度的行为才是实行行为。例如，杀人行为必须是类型性地导致他人死亡的行为。完全没有致人死亡的危险的行为，不可能是杀人行为。具体到本例，我认为行为不容易否认，但对于实行行为确不好认定，我真怀疑李翔老师是不是嫌难认定才那样下的判断。例如，如果承认老虎是犯罪工具，但老虎却不在自己控制之下。如果刺激就是实行行为，但刺激毕竟是口头刺激，是否就是类型性的杀人行为。考虑到前述关于老虎吃人那紧凑、惨烈的画面，我想是不是可以借鉴张明楷教授关于隔离犯着手的论述，以被害人下车时的那一刻为着手之时。而按照张教授赞成的观点，实行行为与着手可以分离，也就是着手可以前置于也可以后置于实行行为，如果以刺激被害人下车为实行行为，那么问题就回到：到底刺激人下车的行为是否有实行行为性，是否是类型性的杀人行为。言论本身不构成犯罪，但并不代表发表言论不构成犯罪，例如关于煽动型国家安全犯罪，煽动型恐怖主义犯罪，谎报安全事故罪，诽谤罪，侮辱罪，诈骗类罪，伪证罪，谎报军情罪等等，均有可能因发表言论而治罪。如此还有障碍，那就是上述这些行为均依法有据，定罪不违反罪刑法定，但故意杀人罪如果系以言论治罪，是否违反罪刑法定。众所周知，故意杀人的罪状属于简单罪状，明显的类型性杀人行为毋庸证明，例如，用刀砍，用枪打，拳王私下用拳头拳击人的太阳穴，均有明显身体动作，从而导致死亡，我们都可以很轻易的认定故意杀人。所以如果想认定某个行为特征不那么明显的行为属于杀人行为，就必须能够和这些明显的行为有等价性，这样按照同等解释的原则，予以认定。譬如不作为犯罪之不作为，必须与作为等价，才能认定为犯罪，这是通说观点。年轻母亲因不满婚姻，意图饿死婴儿，遂不给婴儿喂奶，致婴儿死。该母亲不给婴儿喂奶之不作为，没有身体动作，其行为性乃至实行行为性完全是进行规范评价的结果，也就是与作为系等价的基础上认定其为致婴儿死亡之行为，也即杀人行为。那么刺激的行为是否行为性乃至实行行为性，也应该在规范上予以评价，看是否有等价性，通过同等解释原则而认定为致人死亡的行为。先举一个“劝”的例子。如果甲明知飞机上有炸弹，而劝乙乘该飞机出行，后乙放弃乘火车而乘飞机，果然飞机空中爆炸，乙死。甲劝乙的行为是否构成故意杀人罪。在这里，乙是意思自决不假，但乙的意思自决是受到甲有意干扰的结果，并且干扰成功，损害了生命法益；况且乙不知有风险之存在，如果知道，那么肯定不会坐飞机。所以，劝，就是致人于死亡的行为，因为不仅仅在劝，更在于通过劝使人意思自决受到不当干扰从而致人于已预知确定之高度盖然性危险境地，与拿刀砍人致人于死亡有等价性，应认系故意杀人的行为。综上，发表言论是否可以构成杀人的实行行为，一是这种言论是否干扰了被害人的意思自决，二是是否通过干扰被害人意思自决而致人于已预知确定之高度盖然性危险境地，如果符合这两种情况，那么就与明显之杀人行为有等价性，认定其实行行为性。那么刺激的行为是否实行行为？单纯的刺激不可能，如果构成实行行为，就必须干扰了被害人的意思自决，仔细审视该题，原先被害人系坐在车里的，本没有下车想法，下车想法系行为人刺激所发，因为下车与刺激之间在行为人和被害人之间已经建立常态性关联，而且行为人即是充分利用了这一关联。这是其一。其二，通过刺激被害人下车，即会被老虎吃掉，这一高度盖然性危险之境地在本例中也是行为人确定存在的，并且在一直有预谋。有此两点，我认为，刺激行为之行为性和实行行为性是不难否认的。被害人下车前被害人看到了“禁止下车”，但被害人发生了认知错误。她认为，不过尔尔。那么在因刺激产生下车想法，将动未动之际，又有一种声音告诉她，你不能下车。那么该怎么解读这个警示，它首先仅是一种行为的警示，系禁止的形式，不是结果的警示，它不像禁止杀人一样，广大人民群众都知道“杀人者死”吗？次之，她是被刺激的不是吗？行为人明知被害人有性格缺陷，而有意刺激之，既是被刺激，在极度愤怒之际她的意识是薄弱的，其判断能力减弱。这点我们不能苛求。最后，她是否有结果发生可能性意识，我认为她没有，不仅对高度盖然性危险没有意识，明知死亡而仍一往无前那是自杀，有时也叫献身；而且这一结果正好是行为人从预谋开始即一步步将其致于危险之中，想象其中少不了主动掩饰、刻意回避。警示对一个正常的人是有意义的，但对一个没有意识的人是不起作用的。所以，被害人此时对警示产生认知错误是能够被人接受的，不属反常。既属正常，那么因果关系不阻断，结果即可归责于行为人，既遂。
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