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漫画/曹一 马建红（法学博士） 在外国人写的论著中，对中国古代司法持首肯态度的不多。中国古代的司法官员，虽也有包拯、海瑞这样的清官形象，更多的却是像《窦娥冤》中楚州知府梼杌那样的庸官、昏官或贪官。至于被称为东方神话或“东方法治经验”的调解，似乎也摆脱不了“和稀泥”的恶名，认为这种制度不辨是非，以一种对权利和正义的牺牲，来成就一个貌似稳定和谐的社会。其实，不用说奉法治为神圣的西方人会有这种见解，即便是生活在当下的中国法律人，持这种看法的也不在少数。 事实上，不同的生态文明决定不同的生活方式，而不同的生活方式又会对争端解决方式起决定性的作用。明乎此，我们才会对“自己的一套”进行冷静的考察，这正如对“别人的一套”应取的态度一样。而且，如果阅读范围够广泛的话，不难发现外国人对我们的司法制度也曾经有过“欣赏”，这就是美国现实主义法学家、事实怀疑论的代表人物弗兰克。在《初审法院——美国司法中的神话与现实》一书中，弗兰克对影响初审法官作出判决的诸种因素进行了分析，使人们不得不重视“初审”这一可能影响人们的生命和财产安全的司法过程。作为一种对美国司法事务处理方式的矫正，弗兰克提到了“强调案件的个别化”的两种文明，一种是古希腊文明，另一种就是中华文明。 谈到中国的法律制度，弗兰克说，“在中国由于受到孔子的显著影响，诉讼总的来说被认为在本质上是不道德的，争议的当事人应当在法庭之外通过协商或调解来解决纠纷。如果一宗案件被提交到法院，法官首先必须尽力地促成案件的公正解决。如果这种努力失败，那么法官在庭审证据之后，必须追求一种公正的、合乎伦理道德的结果，法律规则的运用仅仅是作为一种一般性的指导，他必须根据案件的具体情况来做出判决。”他认为，“中国的司法活动曾经有过很多缺陷，然而，绝大多数研究者认为，总的来说，它的法律制度至少与我们的法律制度一样运作良好。” 作为法官、法学家的弗兰克，其著作中多处引用我国著名文学家林语堂的观点和看法，认为“在我们（美国）的法院中，有必要自觉地意识到‘对个性的虔诚’”，而这种“虔诚”似乎体现着“中国司法的精神”，从事初审法院的审判工作，则需要体现这种精神的“一种诗人的洞察力”，即“一种对场景的综合性理解”。弗兰克在这里所称许的“对个性的虔诚”、“一种对场景的综合性理解”，其实就是我们司法传统中一直存在着的对“国法”与“人情”的兼顾与交融，据此所做出的裁判，或许不符合我们今天的正义观，但在当时却不仅“胜败皆服”，而且产生了良好的社会效果。这可以从康熙雍正时期的官员蓝鼎元，在其著名的《鹿州公案》中所记录的一起兄弟争田的案件加以佐证。 平民陈智有两个儿子，长子阿明，次子阿定。陈智死后，阿明和阿定为七亩田产闹到了官衙。阿明展示了其父亲笔手书的“百年之后田产归长孙”的“遗嘱”，这应属于我们今天所说的书证；阿定则找来证人，证明其父临终时有田产归他的“临终口头遗嘱”，此应属于证人证言。蓝官人并不审查这些“证据”的真实性和有效性，而是说兄弟二人之所以闹到这步田地，责任在其父陈智，既然他死前没说清楚，那就只好开棺问询了。兄弟二人没料到蓝官人的这一手，顿觉惊慌失措，无地自容。蓝官人继续训斥，说田产比起兄弟亲情，实在是区区小事，为避免将来俩兄弟各自的俩儿子效仿，于是“判决”将阿明的次子和阿定的长子送人。兄弟二人一听，连忙表示“小民知罪”，并且开始互让田产。面对如此结果，蓝官人却又说怕他们各自的妻子不同意，让回去商量了再说。第二天，阿明妻子郭氏和阿定妻子林氏，邀请族人头领到官府要求和解，兄弟二人表示不再争产，且愿意把田产捐给佛庙寺院。蓝官人又骂俩兄弟为“不孝子”，最后判决田产作为祭奠父亲的资产，兄弟二人轮流收租祭祀，子子孙孙不得再起争端。最后当事人等“当堂七八拜致谢而去，兄弟妯娌相亲相爱，民间遂有言礼让者矣。” 蓝官人这种撇开“机械”地适用法律、对兄弟二人“晓之以理，动之以情、威之以刑”的做法，解决了纠纷，维护了家庭的和睦，既无违法理又顺乎人情，体现了父母官“司法为民”的情怀。这种司法观，在现代社会虽已势微，但并未消失，这也是为什么在司法实践中，一些符合“法律”却有悖“情理”的判决，会遭到百姓“恶评”的原因。最近有关“河南大学生掏鸟获刑十年半”的判决，就在法律界的“依法”与民众的“徇情”之争中歧义频出。新闻媒体的报道虽有标题党吸引眼球之嫌，不过，法学者及实务界人士的“依法”解析却收效甚微，民众并不怎么买账。法官不应只是一部适用法律的机器，而应个性化地解决纠纷，这才符合弗兰克所谓的“中国司法的精神”。 弗兰克对中国司法精神的解读是否精当或可存疑，但却可以用来强化我们的“法律文化自信”，也提醒我们当下司法改革的设计者们，应更切实地与中国本土法治环境的地气相接，以免上演南橘北枳的故事。 |
