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1997年《刑法》实施以来，我国先后通过1个单行《刑法》和8个《刑法修正案》，通过新增罪名，修改某些犯罪的犯罪形态，降低入罪条件，扩大犯罪的处罚范围等方式，导致犯罪门槛下降，这种情况同样反映在经济刑法领域。此外，司法解释不断入侵刑事立法领域，导致部分罪名犯罪门槛降低。以非法吸收公众存款罪为例，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150户以上的”应予立案追诉。而《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”应予追究刑事责任。实际上户往往由人组成，以人为追诉标准，实际是降低了入罪的门槛，不利于鼓励金融创新。 3.涉互联网金融犯罪刑罚配置单一，且处罚过重。 在涉及互联网金融犯罪中，刑法配置以自由刑和财产刑为主，其中除非法经营罪最高刑为15年、集资诈骗罪最高刑为死刑外，多数罪名刑罚设置最高刑为10年有期徒刑，且部分罪名可选择适用没收财产，互联网金融犯罪自由刑和财产刑的配置或显过重，合理性存疑。另一方面，刑罚并未针对互联网金融机构从业人员设定特定的资格刑，仅规定对判处死刑和无期徒刑的犯罪分子剥夺政治权利终身，对互联网金融机构从业人员缺乏震慑作用。 三、规制路径：遵循刑法的谦抑性原则 （一）刑法规制互联网金融犯罪谦抑性原则的理论依据 在我国，一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险，其中落后的法律监管是屏障之一，而刑法中的一些过时的条文规定则是更为致命的威胁，很多经济上的创新活动往往就是因某些过时的刑法条文频频干预而被扼杀。典型的如刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪，由于立法存在一定的缺陷，在司法实践中，一个新兴行业或营业模式，即便没有违反行政许可的明确规定，也可能构成此罪，以致诸多创新经营被扣上“非法集资”的大帽。在互联网金融这种重大金融创新面前，尽管我们绝对不能忽视其所存在的较大刑事风险，但似乎更应当珍视互联网金融的巨大创新价值。面对其所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于互联网金融的创新价值，刑法只能在限度内进行规制而不能过度干预，否则可能适得其反，将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融的创新与发展。 刑法的谦抑性原则，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。（7）著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”（8）。刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性和补充性；宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。刑法不是抑制犯罪的唯一手段，而是补充经济、教育、行政等其他手段的最后手段。对此，日本刑法学者平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性”（9）。 站在市场经济的视角，互联网金融是一种为弥补现有金融体系缺陷，适应和满足不断发展的社会需求而产生的金融创新，因此，刑法对于这一创新领域的介入就需要十分谨慎，特别是对某些具有“创新性”的互联网金融活动如果一味地强调惩治功能就可能违背了刑法保护金融创新的初衷，而刑法规制互联网金融犯罪中遵循谦抑性原则便显得尤为必要。 （二）刑法谦抑性原则在刑事司法中的改良建议 1.建议提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛 无论是第三方支付还是P2P网贷平台抑或众筹均在一定程度上存在沉淀资金以及暗含“保本付息承诺”等问题，而这些问题因面向陌生的“社会公众”，或不可避免涉嫌非法吸收公众存款罪。从立法渊源上看，刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪是一个带有一定计划经济色彩的罪名，在市场经济愈加发达的今天，无论从刑法保护金融创新的角度出发，亦或从刑法的谦抑性原则出发，均有必要对非法吸收公众存款罪加以限缩，以符合经济发展的客观需要。 首先，应当以欺诈作为入罪的门槛。非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。因为如果没有虚假宣传等欺诈行为，而因出资人具有正常人的判断能力而决定是否出资，这属于民事意义上意思自治，双方当事人应各自承担起风险，不应纳入刑法的管辖范围。 其次，限定非法吸收公众存款罪中“集资款项”的回报率及用途。以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金，意味着这种资金吸纳方式明显使民众的资金安全受到威胁，这是违背企业经营基本规律的，也使集资人处于集资活动的“火山上”（10），也就构成刑法规制的必要性。另外，实践中集资人利用互联网金融平台募集资金的实际用途差异很大，对于从事合法生产经营活动的集资行为刑法不应进行干涉，只有从事证券、期货等高风险的经营行为或非法活动时才应加以规制。 2.建议限定集资诈骗罪的适用范围。 |
