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河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）驻民一初字第00032号 原告（反诉被告）河南大容智业营销策划股份有限公司。 法定代表人邓华伟，该公司董事长。 委托代理人韩胜利，河南金学苑律师事务所律师。 被告（反诉原告）汝南县天中建筑开发有限公司。 法定代表人张永立，该公司总经理。 委托代理人吴云山，河南尚成律师事务所律师。 原告河南大容智业营销策划股份有限公司（以下简称大容公司）与被告汝南县天中建筑开发有限公司（以下简称天中公司）销售代理合同纠纷一案，本院作出（2011）驻民一初字第7号民事判决，大容公司和汝南县天中公司均不服，向河南省高级人民法院提起上诉。该院于二O一二年九月十三日作出（2012）豫法民二终字第98号民事裁定：一、撤销本院（2011）驻民一初字第7号民事判决；二、发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大容公司的委托代理人韩胜利，被告（反诉原告）天中公司的委托代理人吴云山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大容公司诉称：一、2008年1月6日，其与被告天中公司签订《房地产全程策划销售代理合同》，合同约定天中公司将开发的位于汝南县古塔路“南海上城”的房产一期项目委托其代理销售。期限为13个月，自2008年1月6日至2009年2月6日。该开发项目结束后，双方于2009年10月15日对账后确认，被告天中公司欠“南海上城”一期项目代理销售佣金837551元。被告天中公司分别于2009年12月1日、2010年1月12日、3月14日三次支付300000元，并以该项目的房屋一套作价192480元抵偿部分代理佣金，还欠345071元未支付。二、2009年11月1日，双方就“南海上城”的房产二期项目达成委托其代理销售协议。期限为13个月，自2009年5月1日至2010年6月1日。该项目结束后，双方于2010年6月30日对账后确认，被告天中公司欠“南海上城”二期项目代理销售佣金515300元。两期项目中共欠其代理销售佣金860371元。三、根据双方签订的合同约定，被告天中公司如迟延支付代理销售佣金，每迟延一日另行支付欠款总额1%的滞纳金。迟延支付期间自2010年7月30日计算至起诉之日（即2011年4月7日），共计247天，被告天中公司应支付的滞纳金为：860371元×1%×247日=2125116元。四、根据合同约定，天中公司违反合同约定的期限支付代理佣金，将另行支付代理销售项目总金额0.5%的违约金。天中公司应向其支付违约金为：4265.94万元＋1267.7807万元×0.5%=276686元。请求依法支持其诉讼请求。 被告天中公司答辩称，一、双方签订《房地产全程策划销售代理合同》两份合同（一期、二期）属实，大容公司诉称“双方于2009年10月15日对账后确认一期代理佣金；2010年6月30日对账后确认二期项目代理佣金”，不是事实，双方在合同终止后至今未进行财务对账及最终核算。二、大容公司持有的“成交房源结账明细表”不能作为其主张债权的定案凭证。因为：1、该明细表系大容公司单方所制且天中公司未予核实；2、天中公司法定代表人在明细表上签字盖章目的在于“请财务核实后确认”，而不是对明细表的认可；3、大容公司提供的“结账明细表02”所显示的内容与双方签订的一期代理合同期限明显矛盾，且在大容公司有余款未收回的情况下，天中公司法定代表人不可能确认“结账明细表”。三、天中公司经核算已超付代理佣金，且双方账务未结清是因大容公司拒绝核算。故大容公司请求滞纳金及违约金缺乏依据，不应支持。 被告天中公司反诉称，大容公司在实际履行中采取收款不入账，将销售款据为己有，私自处分违约合同定金，倒卖之前签订过的买房合同从中收取费用据为已有，私自降价低于基本房价，未经审核批准承诺不能兑现的宣传，挪用售房款不及时打入天中公司的账户等违反合同约定和违法的行为，并先后从天中公司财务处采取打白条的方式领取现金1440680元。天中公司在接到起诉状后，组织人员对该代理项目认真核实和清算后，初步认定应付大容公司的佣金为655179.99元，大容公司已多领款项，请求判决大容公司返还多领取的款额共计785500元。 反诉被告大容公司答辩称，其提供的一、二期结算明细表中，天中公司已经明确认可欠其代理费。该书证具有最高证明力，天中公司没有足够的证据否定该书证。天中公司在该书证上加盖了公章，法人行为已经完成，说明天中公司已经认可所欠款项。请求驳回天中公司的反诉请求。 经审理查明，2008年1月6日，天中公司为甲方、大容公司为乙方，双方签订《房地产全程策划销售代理合同》（以下简称“一期合同”），合同约定：第一条委托内容“甲方将其开发的位于汝南县古塔路的住宅（电梯洋房、花园别墅）项目委托乙方全程策划宣传推广销售代理，该项目规划建设用地约7万平方米，总建筑面积约9万平方米（最终以实际建筑面积为准），委托期限内销售目标为完成总委托面积的80%。”第三条委托期限“代理期限为13个月，自2008年1月6日至2009年2月6日。”第四条销售价格约“销售基价（本项目各层的平均价）由甲乙双方确定为一期电梯洋房为1400元／平方米，别墅为2200元／平方米，乙方可视市场销情况征得甲方认可后，有权灵活浮动。甲方所提供并确认的销售价目表为本合同的附件。”第五条甲方权利和义务中5.12项“甲方负责按本合同约定方式支付乙方应得代理费用。并按本合同规定时间准时结算代理佣金给乙方，如果延期须向乙方支付每天1%的滞纳金。”第六条乙方权利和义务中6.11项“乙方工作人员不得接受客户缴纳的购房钱物，所有购房款统一由甲方收取并负责对外开具正式票据。”第九条代理费用的确定及结算中9.1.2“乙方的代理佣金为所代理项目表成交额的1.5%，乙方实际销售价格（即合同金额）超出销售基价部分，甲乙双方按2：1比例分成。代理佣金由甲方以人民币形式支付。该条中9.1.7项“乙方销售房屋的《商品房买卖合同》销售价低于本合同约定销售底价的（除甲方确认签章同意的外），该单元不得计算代理业绩，且须双倍返还甲方本合同约定的底价差价部分。”9.1.4项中规定：首付款项须全部到甲方的账户与乙方工作人员收齐客户银行按揭手续为准，支付方式参见本合同第十条。第十条代理费支付中10.1项“代理费按月结算。乙方每月月末前须提报甲方本月和收款情况，甲方予以核对并在下月2日以前给予乙方书面确认通知书，当下月5日前将代理佣金的85%支付给乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后开具收据。余下15%于合同终止前3天内付清。”10.3项“各阶段销售指标可互补，若互补后达到阶段性销售指标，则视为乙方完成合同规定的阶段性销售指标。”第十二条违约责任中12.3项“甲方因未按本合同约定延期代理费用导致乙方终止合同，以及在代理期间，甲方因未按本合同约定延期代理费用导致乙方终止合同，或乙方在代理期间甲方未违反本合同，而未经甲方同意自行撤出代理工作导致合同终止，另一方有权要求违约方在合同终止后5日内除支付应付费用外，另行支付本项目销售总金额的0.5%的违约金”。 2009年11月1日，双方签订汝南县南海上城二期《房地产全程策划销售代理合同书》（以下简称“二期合同”），合同约定：第一条委托内容“甲方将其开发的位于汝南县古塔路的南海上城项目委托乙方全程策划宣传推广销售代理，该项目二期建筑面积约1.7万平方米（最终以实际建筑面积为准），共137套房源，委托期限内销售目标为完成总委托面积的80%。”第三条委托代理期限为13个月，自2009年5月1日至2010年6月1日。”第四条销售价格“住宅部分销售基价（本项目各层的平均价）由甲乙双方确定为1500元／平方米；商铺部分为底价为3000元／平方米，乙方可视市场销售情况征得甲方认可后，有权灵活浮动。甲方所提供并确认的销售价目表为本合同的附件。”合同的其他约定与“一期合同”内容一致。 “一期售房合同”签订后，从2008年元月份到2010年6月1日，大容公司对南海上城一期销售情况：销售1号楼21套，销售面积1931平方米，实际成交价2721208元，均价1409.22元／平方米。销售2号楼18套，销售面积1655.1平方米。销售3号楼28套，销售面积3851.06平方米。销售5号楼28套，销售面积3053.87平方米。销售6号楼35套，销售面积4577.2平方米。销售11号楼24套，销售面积3193.3平方米。销售12号楼31套，销售面积3471.61平方米。上述7栋楼共销售185户，总销售面积21733.14平方米，总成交额32388973元，销售均价1490.3元／平方米。合同约定商品房销售底价1400元／平方米，佣金提取1.5%。大容公司应得佣金456395.94元＝21733.14平方米×1400元／平方米×1.5%。溢价总额为：32388973元-30426396元（21733.14平方米×1400元／平方米）＝1962577元，天中公司与大容公司溢价分成按合同约定2：1计算，大容公司应得溢价销售款为：1962577元×33.33%＝654126.91元。天中公司应支付大容公司佣金和溢价款为456395.94元﹢654026.92元＝1110522.85元。南海上城一期总建筑面积29068.36平方米，大容公司完成整体销售目标为74.77%（21733.14平方米÷29068.36平方米）。 二期销售合同签订后，从2009年11月1日至2010年6月1日。大容公司对南海上城二期销售情况：销售4号楼9套，销售面积1800.45平方米。销售7号楼36套，销售面积4947.74平方米。销售8号楼9套，销售面积938.94平方米。销售9号楼16套，销售面积1897.2平方米。销售10号楼17套，销售面积2368.57平方米。该5栋楼总销售面积11952.9平方米，总成交额19898611元，销售均价1664.75元／平方米。合同约定商品房销售底价1500元／平方米，佣金提取比例1.5%。大容公司应得佣金268940.25元（11952.9平方米×1500元／平方米×1.5%）。溢价总额为1969261元［（19898611元-17929350元（11952.9平方米×1500元／平方米）］，天中公司与大容公司溢价分成按合同约定2：1计算，大容公司应得溢价销售款为656354.69元（1969261元×33.33%）。大容公司销售5栋楼应得佣金加溢价款为925294.94元（268940.25元＋656354.69元）。大容公司销售商铺5套，销售面积1005.72平方米，实际成交价3016800元，佣金应为45257.4元（1005.72平方米×3000元／平方米）。合同约定商铺销售底价3000元／平方米，销售均价2999.64元／平方米。商铺溢价额应为1005.72平方米×（2999.64元／平方米－3000元／平方米）＝－362.06元。天中公司应支付大容公司二期佣金及溢价款为969828.22元（925294.94元＋45257.4元（商铺佣金）－362.06元×2（合同约定差价双倍返还）］。南海上城二期总建筑面积24000.7平方米（其中住宅为15931.82平方米、商铺3229.48平方米、别墅为4839.4平方米），大容公司完成整体销售目标为53.99%（12958.64平方米÷24000.7平方米）。 大容公司销售一、二期商品房合同总价款62555773元，按合同约定的销售底价两期的销售总额48355746元，截止2010年5月底，大容公司共向天中公司交付销售款49437071元，余款13118702元，由天中公司陆续向购房户收回。综上，天中公司应支付大容公司佣金及溢价款总计2080351.07元。天中公司分6笔已支付大容公司1200000元，大容公司经理邓轩哲购房一套大容公司同意抵佣金192480元。2010年9月1日大容公司、天中公司和郭艳茹三方协议，因大容公司工作失误，造成购房户郭艳茹的商品房不能交付，大容公司同意从佣金中扣除该商品房的价差损失48200元（现房款170000元减原购房款121800元）赔偿给郭艳茹。大容公司已得佣金共计1440680元。 大容公司在销售一期商品房过程中，除销售给每户的合同约定房屋价款外，采取打白条的方式，收取夏登卫、马万敏、郭巧云、王雅琴、何明放、尹爱红7户购房款52100元，按合同约定价款收取徐航现金25580元、收取李娜现金65000元，并向该两户出具收据，但未交给天中公司。大容公司在销售二期商品房过程中，除销售给每户的合同约定房屋价款外，采取打白条的方式，收取李振海购房款10720元，未交天中公司。上述一、二期大容公司共收取153400元，均未汇入天中公司指定的账户。天中公司尚欠大容公佣金486271.19元。大容公司在销售一期商品房过程中，在购房户无VIP卡（天中公司发放VIP卡，每户优惠5000元）的情况下，给每户降价5000元，销售给邓强等34户降价房款总额170000元，销售二期无VIP共5户，降价房款合计25000元。 上述事实，有原、被告提供的房地产全程策划销售代理 合同书各一份、大容公司销售代理一、二期商品房与各购房户签订的商品房买卖合同书、大容公司提供的佣金结账明细表、成交房源结账明细表01、02、领款单、现金支票存根、收条、账务明细表予以证实。 本院认为，双方当事人签订的两份《房地产全程策划销售代理合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。本案双方争议的焦点为如何确认大容公司应得的代理佣金。双方分别签订两份销售合同后，大容公司销售一期商品房总销售面积21733.14平方米，销售成交额32388973元，依约应得佣金加溢价款为1110522.85元；销售二期商品房总销售面积12958.62平方米，依约应得佣金加溢价款为969828.22元，总计应得代理佣金2080351.07元。天中公司已分6笔支付给大容公司1200000元。双方约定的销售代理合同履行期限到期后，未及时结算，引起纠纷。大容公司提供双方签订的《房地产全程策划销售代理合同》两份及南海上城2009年10月份至2010年5月份成交房源结账明细表、南海上城一期成交房源结账明细表01、02、南海上城二期佣金结账明细表。天中公司认可大容公司提供的南海上城2009年10月份至2010年5月份成交房源结账明细表，该明细表有天中公司法定代表人张永立签字并标注“财务已核属实”；大容公司提供的南海上城二期佣金结账明细表、南海上城一期成交房源结账明细表01、02，天中公司辩称该明细表虽有天中公司的法定代表人张永立签字和公司的印章，但张永立注明的内容是“请财务核实后确认”，双方财务人员没有对账核实，对此不认可。大容公司提供的南海上城2009年10月份至2010年5月份成交房源结账明细表涉及的内容包括在大容公司提供的南海上城一期成交房源结账明细表01、02、南海上城二期佣金结账明细表中，大容公司完成的总销售量和应取得的总佣金数额与销售合同的内容不一致。大容公司也未有提供其他证据予以证实。对其提供的南海上城二期佣金结账明细表、南海上城一期成交房源结账明细表01、02，不能确认其销售代理的工作量及应取得的佣金，不予采信。由于大容公司没有提供其销售代理合同及收款凭证等相关证据，也不同意双方对账，本院根据天中公司提供的大容公司代理销售商品房买卖合同、收款凭证、支付凭证等书证，逐户核实。经核实并依据双方合同约定的内容，计算出大容公司销售代理一、二期应得的佣金及溢价分成。大容公司同意扣减邓轩哲购房一套抵佣金192480元和赔偿郭艳茹的商品房价差损失48200元。大容公司在销售一期商品房过程中，在天中公司不知情的情况下，销售人员采取打白条的方式，收取夏登卫、马万敏、郭巧云、王雅琴、何明放、尹爱红7户购房款52100元，收取徐航现金25580元、李娜现金65000元合计90580元。大容公司在销售二期商品房过程中，除销售给每户合同约定的价款外，销售人员采取打白条的方式，收取李振海购房款10720元。上述一、二期大容公司销售人员共收取购房款153400元，未按合同约定交付给天中公司，应从支付佣金总款中予以扣减。综上，大容公司已实际得款共计1440680元，扣减153400元，天中公司尚欠大容公司佣金486271.07元。大容公司请求支付其代理销售佣金860371元，应予支持486271.07元，其余部分缺乏事实依据，不予支持。关于大容公司请求天中公司支付迟延支付佣金期间滞纳金的问题。因双方签订的销售代理合同规定大容公司销售代理一、二期商品房的期限均为13个月，大容公司未提供其在合同约定的期限内完成销售代理总面积90%的相关证据，其销售一期的期限延长14个月，天中公司予以认可，其销售二期，销售期限为7个月，即撤离现场，天中公司亦认可，大容公司未依约将全部销售代理的房款收回交给天中公司，且私自收取购房款153400元未交给天中公司；双方合同终止后，大容公司怠于与天中公司对账核实，且至今未对销售情况进行对账结算，对引起本案纠纷，有过错责任。其请求天中公司支付247天的滞纳金2125116元，理由不能成立，不予支持。关于大容公司请求按照合同第十二条违约责任中12.3项的约定、天中公司应支付违约金276686元的问题。大容公司未提供证据证明天中公司单方解除合同或因天中公司违约导致合同终止的事实。故其该项请求缺乏证据，不予支持。关于天中公司反诉称大容公司在销售一、二期商品房过程中、在邓强等39户的无VIP卡情况下、造成其公司溢价损失195000元的问题。由于双方对销售VIP卡情形没有约定，大容公司销售代理一、二期商品房包括5套商铺的销售均价超过双方约定的销售底价，没有给天中公司造成销售底价的损失。大容公司销售无VIP卡的行为，视为大容公司的促销行为。天中公司的该项主张理由不足，不予采纳。诉讼中，天中公司提供河南诚盛联合会计事务所提供的《关于汝南县天中建筑开发有限公司委托房地产形势代理佣金及溢价分成结算的情况审计报告》一份，因该报告为天中公司单方委托鉴定，大容公司不认可，且该报告采取每套商品房单独计价的方式，计算大容公司销售每套商品房的应得佣金及低于销售底价不应得到佣金并就差价部分双倍返还，未按照合同第十条10.3项约定“各阶段销售指标可互补，若互补后达到阶段性销售指标，则视为乙方完成合同规定的阶段性销售指标”，计算结果与大容公司实际销售代理一、二期整体销售商品房的价款及应得佣金不符，不予采信。关于天中公司反诉请求大容公司多领取佣金785500元应予返还的问题，因双方没有约定大容公司在规定的期限内未完成销售任务，应承担的违约责任，合同仅约定大容公司应按销售额比例得到佣金和溢价分成。故天中公司该项请求缺乏事实依据，不予支持。综上，大容公司的部分诉讼请求成立，予以支持。天中公司反诉请求大容公司返还佣金785500元的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限汝南县天中建筑开发有限公司于本判决生效后十日内向河南大容智业营销策划股份有限公司支付代理佣金486271.07元； 二、驳回河南大容智业营销策划股份有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告汝南县天中建筑开发有限公司的反诉 请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32897元，河南大容智业营销策划股份有限公司负担24097元，汝南县天中建筑开发有限公司负担8800元。反诉费5827.50元，由汝南县天中建筑开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审判长 文德群 审判员 丁 辉 审判员 孟令华 二〇一四年十一月二十日 书记员 刘志刚 |
