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河南省南阳市宛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宛民初字第1612号 原告陈祥卿，男，汉族。 委托代理人秦新宪，南阳市政法干校教师。 原告李晓东，男，汉族。 委托代理人陈祥卿，男，汉族。 被告李云祥，男，汉族。 委托代理人张伟，河南通义律师事务所律师。 原告陈祥卿、李晓东与被告李云祥建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈祥卿及其委托代理人秦新宪、原告李晓东的委托代理人陈祥卿和被告李云祥的委托代理人张伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告陈祥卿、李晓东诉称：原、被告于2004年3月20日订立“施工承包协议书”一份。双方约定，原告负责承包被告承包项目“南阳市乳品工业公司住宅楼2#”工程的水电、管网安装施工，现原告已全部完成协议范围内的施工项目，工程价款164211元，被告支付126750元工程款后下欠37461元未支付，原告数十次催要，被告以工程建设单位未结算推诿不还。原告无奈诉至法院，请求：1、依法判令被告支付拖欠工程款37461元。2、判令被告负担违约金3746元。 原告针对其诉请向法院提交如下证据： 1、施工承包协议书，证明牛奶厂2#楼工程项目承包人是被告，该工程03定额决算为工程价款，施工内容已全部完毕。 2、牛奶厂2#楼对账单，证明总价款及让利后价款。被告已支付126750元，下欠37461元。该单由被告合伙人刘晓核对认可。 3、预决算书。 4、工程结算表。 5、刘晓证言及公证书1份。证实李云祥为该项目实际施工人，刘晓在双方对账单上签字是真实的，对账单签字也是真实的。被告欠款是依据审计报告作出的。 6、公证书。原、被告通话记录一份。证明被告对欠原告工程款无异议。 7、宛城区人民法院（2011）宛民初字第356号判决书。证实刘晓与李云祥是合伙关系。 被告李云祥辩称：1、原告起诉无依据；2、本案漏列诉讼主体；3、原告应对牛奶厂主张权利；4、驳回原告诉请。 被告李云祥除辩称外未向本院提交任何证据 被告李云祥对原告所举证据质证如下：对1真实性无异议，但不能证实本案被告拖欠有工程款。对2有异议，刘晓没有出庭，不能证实是刘晓签名，刘晓无权对工程进行决算。对3有异议，是原告单方行为，不是最终决算依据。对4决算书有异议，该决算未经牛奶厂认可，决算书不生效，无依据。对5有异议，证人应当出庭作证，公证书无效。对6有异议，无效。对7真实性无异议，不能证实被告拖欠有款项，认为刘晓是合伙人，就漏列主体。 根据原被告诉辩称和举证、质证意见，本院认证如下：原告所举证据1、7、客观真实，证据2该对账单显示2011年元月但刘晓2013年6月8日签核对属实，不能证实其有被告授权，不能采信。证据3、4、不是正规的预决算不予采信。证据5、6证实被告欠原告工程款。 经审理查明，被告承包了南阳市乳品工业公司住宅楼2#楼工程，被告将该工程水电安装工程交原告施工，2004年3月20日原被告签订了“施工承包协议书”该协议主要内容·：承包内容为图纸设计范围内水电、电视、电话系统安装；承包形式为乙方（原告）包工包料；合同工期为随土建装饰同步施工，待各分项工程完工后一个月内，水电安装、调试完毕，报请验收；质量标准为乙方（原告）确保工程合格，力创优良工程；施工依据为乙方（原告）应根据图纸、会审纪要、设计、变更、施工；决算及付款办法按2003河南省安装预算定额，主材按2004第一季度南阳市建委发布价决算，乙方（原告）自愿对总决算价格优惠25%承包，税收、公司管理费等由甲方（被告）负责，与乙方（原告）无关，付款分步进行，乙方（原告）进入工地，甲方（被告）预付总款10%，做前期购料准备，三层封顶后进入给排水购料安装阶段，甲方（被告）付总款30%，六层封顶后进入导线、用电器具、卫生洁具安装阶段，甲方（被告）付总款40%，交工甲方付总款95%，剩余5%作为保修金，一年后乙方（原告）认真履行了保修义务，甲方（被告）一次性付清。工程交工后一个月内结清除保修金以外的所有工程款，如有拖欠，甲方（被告）应向乙方（原告）支付违约金，违约金按欠款总额的月10%计算。原被告双方均在该协议书后签名。现原告早已完成了施工项目，原被告双方未决算，原告认可被告已付工程款126750元。现原告请求1、依法判令被告支付拖欠工程款37461元；2、判令被告负担违约金3746元。 另查明，刘晓系被告承建南阳市乳品工业公司住宅楼2#楼工程的会计。 本院认为：原告按协议约定已完成了施工项目，被告应当按照合同约定及时给原告结算工程款，现该工程未决算，原告所完成工程项目总款无法确定，原告请求没有足够证据证实，不能支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下： 驳回原告陈祥卿的诉讼请求。 案件受理费830元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。 审判长 叶厚献 审判员 娄 炳 审判员 谢海峰 二〇一四年十一月六日 书记员 马爱丽 |
