洛阳博旅旅行社有限责任公司与于强劳动争议纠纷一审民事判决书

河南省洛阳市涧西区人民法院

民事判决书

（2014）涧民三初字第364号

原告洛阳博旅旅行社有限责任公司，住所地：洛阳市涧西区。

法定代表人：史洛建，该公司总经理。

委托代理人孙纯伟，该公司法律顾问，特别授权。

委托代理人王奇峰，该公司车队队长，一般代理。

被告于强，男，1968年10月16日出生，住洛阳市西工区。

委托代理人于虎，男，1974年3月1日出生，系被告于强弟弟，住浙江省宁波市，特别授权。

原告洛阳博旅旅行社有限责任公司（以下简称博旅旅行社）诉被告于强为劳动争议纠纷一案，被告于强于2014年5月向洛阳市涧西区劳动争议仲裁委员会（以下简称涧西区劳动仲裁委）申请仲裁，请求博旅旅行社支付应付工资、加班费、不签劳动合同双倍工资、社保款、赔偿金等。2014年7月16日，涧西区仲裁委作出涧劳仲案字第（2014）25号仲裁裁决书，支持于强的部分仲裁请求。仲裁裁决书送达后，原告博旅旅行社不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博旅旅行社的委托代理人孙纯伟、王奇峰，被告于强及其委托代理人于虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告博旅旅行社诉称，因2014年5月28日被告于强向洛阳市涧西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付应付工资1769元；2、原告支付加班费4688.76元；3、原告支付不签合同双倍工资4600元；4、原告支付社保款1784.8元；5、原告支付赔偿金6458元。共计：18769.8元。2014年8月15日，洛阳市涧西区劳动争议仲裁委员会作出涧劳仲案字第（2014）25号仲裁裁决书，裁决如下：1、原告支付被告法定节假日加班工资574.38元；2、原告支付被告延长工作时间加班工资3116.54元；3、原告支付被告双倍工资1680.74元；4、原告支付被告赔偿金1960.37元；5、驳回被告的其他仲裁请求。原告收到仲裁裁决书后，对裁决内容不服，特向洛阳市涧西区人民法院起诉。理由如下：一、被告加班费问题。（一）法定节日加班问题。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”规定，被告月工资中已包含了法定节假日中的1倍工资，因此法定节假日出勤，只需再支付两倍工资即可，故申请人4月5日、5月1日加班工资为：88.46元／天×2倍×2天=353.84元。（二）关于原告无须支付被告夜班加班工资问题。我公司按照洛阳市人力资源和社会保障局在官方网站公布的《洛阳市人力资源和社会保障局关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知》（洛人社（2013）102号）制定了相关岗位不定时工时制规定，该文件规定“2011年3月，市政府对全市行政审批服务项目进行了集中清理。根据《洛阳市人民政府办公室关于公布全市行政审批事项清理结果的通知》（洛政办（2011）153号）精神，综合计算工时制和不定时工时制审批事项作为非行政许可项目被取消。此事项行政审批取消后，为了保障企业的正常经营及劳动者的合法权益，现将有关问题通知如下：……市属及以下用人单位确因生产经营特点需要实行综合计算工时或不定时工作制的，可根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、省人社厅豫人社（2009）493号文的规定，按用人单位内部管理制度执行……用人单位对部分岗（职）位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应取得本单位工会组织同意或涉及岗（职）位人员同意，并通过职工（代表）大会形成决议，经公示后实施。……实行综合计算工时制和不定时制的备查资料：综合计算工时工作制的岗位和职工人数；（二）本单位的生产经营特点，实行不定时工作制或综合计算工作时间制的理由及以周、月、季、年为综合计算周期的理由；（三）劳动者休息休假办法和延长工作时间工资计算及支付办法；（四）工会组织对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见或实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗（职）位涉及人员联名签署的意见；（五）职工（代表）大会关于部分岗（职）位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制的决议”。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条第四款的规定可以不用支付加班费。我单位按照洛人社（2013）102号文件规定，履行了相关手续，部分岗位实行不定时工时制。被告在我单位工作期间，由于岗位工作性质特殊，属于不定时工作制，在被告应聘时已将相关情况传达告知，同时考虑到司机岗位的辛苦，夜班每班给予15元补助，补助金额以现金方式发放，此项规定原告单位其他岗位人员均知晓，被告在刚入职时也进行了告知，被告领取过前一个月的夜班补助，且没有提出异议，说明对此情况也是认可的。二、关于不应支付双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍工资，……”被告在我公司工作时间为：3月26日-5月22日，因此被告关于双倍工资的计算与法律规定不一致，不应支持其诉求。三、关于原告不应支付赔偿金的事实和理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条规定了应当支付赔偿金的情形，具体规定为：《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”我公司没有与被告签订书面劳动合同（因被告正在领取失业金），被告在我单位工作为试用期，双方没有约定服务期限，根本就不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的违规解除劳动合同之说，因被告职位为大客司机却隐瞒身患疾病的情况，且被告在我公司工作期间，不听从主管领导安排，经常带情绪出车，存在不安全隐患，故将其辞退，我公司不应支付被告赔偿金，请求：1、判令原告无需支付被告法定节假日加班工资574.38元。2、判令原告无须支付被告2014年3月26日至2014年5月22日在职期间延长工作时间的加班费用。3、判令原告无须支付被告双倍工资。4、判令原告无须支付被告赔偿金。5、判令由被告承担本案诉讼费用。

被告于强当庭辩称，1、双方约定的月工资为2300元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008年1月3日，劳社部发（2008）3号）月计薪天数为21.75天之规定，答辩人的日工资应为2300元／21.75=105.75元／天。2、节假日加班工资问题，双方对答辩人2个节假日加班事实没有异议。根据《中华人民共和国劳动法》第44条第3款之规定，“法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的报酬”，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（1997年9月10日劳部发（1997）271号）第4条明确说明“法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，一般不安排补休”。被答辩方提出日常工资已经包含一部分加班工资实属荒谬。答辩人清明节加班一天，五一节加班16小时，相当于2个正常工作日。故被答辩人应支付节假日加班工资为105.75×3×3=1269元。3、日常加班工资问题。被答辩人以实施综合计算工时和不定时工作制为借口，妄图以“值班”和给付少量“补助”的方式来偷换概念，以工作时间灵活为借口，掩盖其职工长时间超负荷加班的事实，并达到不付给职工加班工资的目的。国家虽规定企业可以根据自身情况安排工作时间，但是规定总工作时间不得超过标准工作时间。根据《中华人民共和国劳动法》第36条之规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过44小时的工作制度。”《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（1995年8月4日劳部发（1995）309号）第65条经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（1997年9月10日劳动部发（1997）271号）第5条规定：“在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或者40小时），但是在综合计算周期内的实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第三款的规定支付劳动报酬。而且延长劳动时间的小时数平均每月不得超过36小时”。答辩人在工作期间，从3月26日到5月22日，白天工作50工作日，共计400小时夜班加班18次，每次14小时，共计252小时，累计实际工作652小时，从3月26日到5月22日，累计8周差一天，根据国家每周40小时的标准，答辩人的标准工作时间为40×8-8=312小时，扣除正常工作时间，共计加班340小时，其中普通工作日加班316小时，节假日加班24小时（前面第二条已经表述）。由此可见被答辩人作为用人单位是如何残酷压榨劳动者。故被答辩人应支付普通工作日加班工资为316×105.75÷8×1.5=6262.725元。4、不签合同双倍工资问题。根据《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）第6条之规定“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一天。”答辩人在被答辩人工作的时间为3月26日到5月22日，故答辩人应支付4月26日到5月22日的双倍工资1960.37元。5、支付赔偿金问题。根据《劳动合同法》第7条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第10条“建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同”，被答辩人与答辩人自用工之日起建立劳动关系，后因答辩人提出加班工资问题，被答辩人立刻将答辩人辞退，解除和答辩人的劳动关系，完全是违法解除劳动关系。被答辩人以未签订劳动合同为由否定违法解除劳动合同的事实，其言辞十分荒谬，违法解除劳动合同的实质是违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第87条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应按照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被答辩人须按照《劳动合同法》的规定支付赔偿金2300元。被答辩人在起诉书中提出答辩人“带情绪出车”“不听领导安排”等污蔑之词作为辞退答辩人的理由，并拿答辩人的“健康状况”作为理由，掩盖自己严重违反国家相关劳动法律的事实，性质恶劣。被答辩人长期要求司机长时间加班，在司机连续工作20多个小时、极度疲劳的情况下，依旧安排出车，给安全生产带来极大威胁。被答辩人长期不给员工支付加班费，不办理社保，违规让员工长时间工作，违法行为长期存在，并且直到现在仍然持续。其凭借自己在就业市场上的优势地位，长期践踏国家劳动法律，残酷压榨员工，扰乱就业市场秩序。

经审理查明，2014年3月26日，被告于强到原告博旅旅行社担任客车司机一职，双方约定被告每月工资2300元，每月休息4天，双方未签订书面劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险。被告于强在原告博旅旅行社的正常工作时间是上午8点至12点，下午14：30至18点，每三天轮值一次夜班，轮值夜班的工作时间从当日18点到次日18点。2014年4月5日清明节、2014年5月1日国际劳动节两个法定节假日被告均正常工作。2014年5月22日，因被告要求原告为其补休2014年5月1日的假期，双方产生矛盾。当日，原告博旅旅行社以被告“不服从管理，身体有病”为由将其辞退。被告于强在原告博旅旅行社工作期间，2014年5月实际出勤19天，2014年4月实发工资为2240.2元，2014年5月实发工资为1680.74元。

庭审中，原告博旅旅行社提交了一份洛博旅（2013）06号《关于实行特殊工时工作制实施方案》的文件，欲证明该单位对于客车司机实行不定时工时制，故不应向被告于强支付延长工作时间的加班工资，被告于强对该份文件不予认可，辩称自入职起从未见过该份文件。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原、被告虽未签订书面劳动合同，但从原告博旅旅行社聘用被告作为该单位的客车司机起，双方建立了劳动关系。被告于强入职时，原、被告已就被告每月工资2300元、每月工作26天协商一致，应当按照双方商定的标准作为计算被告工资的依据。一、关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至为劳动者补订书面劳动合同的前一天，向劳动者每月支付两倍的工资。故原告应向被告支付2014年4月26日至5月22日的双倍工资2388.46元（2300元／月÷26天×27天=2388.46元）。被告自认原告应当支付2014年4月26日至5月22日的双倍工资1960.37元，本院予以支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。原告博旅旅行社以被告于强“不服从管理，身体有病”为由将其辞退，但未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故原告博旅旅行社应当向被告于强支付违法解除劳动合同赔偿金2300元（2300元／月×0.5个月×2倍=2300元）。三、关于法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。被告于强于2014年4月5日、2014年5月1日两个法定休假日正常工作，原告应当向被告支付法定休假日加班工资530.76元（2300元／月÷26天×3倍×2天=530.76元）。四、关于延长工作时间加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周不超过四十四小时的工时制度”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。被告于强每三天轮值一次夜班，在原告处工作期间共轮值夜班18次，每次在正常白班工作时间外延长工作时间14小时，原告应当向被告支付延长工作时间加班工资4179.81元（2300元／月÷26天÷8小时×252小时×150%=4179.81元）。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，原告称被告的工作属于不定时工时制，可以不支付延长工作时间的加班工资，但其提交的洛博旅（2013）06号《关于实行特殊工时工作制实施方案》的文件系其单方制作，且无其他证据证明在被告入职时原告已将该文件内容告知被告，故原告的意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：

一、原告洛阳博旅旅行社有限责任公司应向被告于强支付

未签订劳动合同双倍工资1960.37元。

原告洛阳博旅旅行社有限责任公司应向被告于强支付

违法解除劳动合同赔偿金2300元。

三、原告洛阳博旅旅行社有限责任公司应向被告于强支付

法定休假日加班工资530.76元。

原告洛阳博旅旅行社有限责任公司应向被告于强支付

延长工作时间加班工资4179.81元。

上述一至四项给付义务，原告应于本判决生效后十日内履行完毕；逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告洛阳博旅旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。

本案受理费10元，由原告洛阳博旅旅行社有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。