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河南省焦作市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）焦民一终字第466号 上诉人（原审原告）程义礼，男，1947年6月15日出生，汉族，现住焦作市山阳区。 委托代理人赵柱，河南敬事信律师事务所律师。 委托代理人陈文霞，河南敬事信律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）焦作市福安置业有限公司。住所地：焦作市解放区丰收路中段。 法定代表人孙文斌，董事长。 委托代理人王海军，河南隆成律师事务所律师。 原审第三人焦作市兴华建筑安装有限公司。住所地：焦作市解放区民主北路北头东侧200米。 法定代表人徐斌，经理。 委托代理人王海山，系该公司职工。 原审第三人焦作市建筑安装工程公司。住所地：焦作市解放区陵园西路。 法定代表人张杨森，经理。 委托代理人张中秋，男，1948年9月13日出生，汉族，住焦作市解放区。 上诉人程义礼与上诉人焦作市福安置业有限公司（以下简称福安置业）、原审第三人焦作市兴华建筑安装有限公司（以下简称兴华公司）、第三人焦作市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）债权转让合同纠纷一案，原告程义礼于2007年4月13日向解放区人民法院提起诉讼，要求判令被告福安置业立即支付欠付工程款627495.54元并赔偿因其过失给原告造成的经济损失808095.7元。2007年9月28日，解放区人民法院作出（2007）解民初字第338号民事裁定，驳回原告程义礼的起诉。程义礼不服，向本院提起上诉，本院于2008年6月18日作出（2008）焦民终字第429号民事裁定，将本案发回重审。2010年4月26日，解放区人民法院作出（2007）解民初字第338号民事判决。程义礼和福安置业不服，均提出上诉，本院审理后作出（2010）焦民一终字第372号民事判决，驳回上诉，维持原判。福安置业不服向检察机关申诉，河南省人民检察院于2012年3月27日作出豫检民抗（2012）21号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2012年7月17日作出（2012）豫法立二民抗字第00044号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后作出（2012）焦民再一终字第32号民事裁定，撤销（2007）解民初字第338号民事判决书和（2010）焦民一终字第372号民事判决书，发回解放区人民法院重审。2014年8月25日，解放区人民法院作出（2013）解民重字第4号民事判决。宣判后，程义礼和福安置业均不服，再次向本院提起上诉。本院于2014年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人程义礼的委托代理人赵柱、陈文霞、上诉人福安置业的委托代理人王海军、原审第三人兴华公司的委托代理人王海山、原审第三人建安公司的委托代理人张中秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2004年9月22日，福安置业与兴华公司就福安家园小区二期工程1-6号楼工程签订建设工程施工合同。合同主要内容为：施工期间为2004年9月23日至2005年12月31日，质量标准为合格，总金额为11231800元。双方还在通用条款中明确，索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。合同中还约定，承包人将合同价款调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整；工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即被视为确认，作为工程价款支付的依据。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。工程师收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。一方向另一方提出索赔，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。合同中关于索赔规定，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料。工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。合同签订后，2004年9月23日，程义礼以建安公司的名义向福安置业缴纳福安小区二期5、6号楼施工质量保证金80000元。2004年10月5日，福安置业与兴华公司签订了5、6号楼施工承包合同，张立军代表福安置业签字，张中秋代表兴华公司签字，但双方均未加盖公司印章。该合同约定，福安家园小区二期工程5、6#楼，以包工包料的方式由兴华公司承包。工期为2004年9月23日至2005年6月30日。工程范围为：施工图纸全部工作内容，住宅户内为毛墙毛地，空调板不做、内外墙保温不做、所有内门、防盗门、铝合金门窗、飘窗下钢百叶、阳台玻璃栏板、屋面露台栏杆、护窗栏杆及阳光板遮雨蓬不包括在承包范围内。主体工程5#楼三层以下（含三层）为粘土砖，三层以上为煤矸砖，6#楼一层以下（含一层）为粘土砖，一层以上为煤矸砖。合同约定工程总价款为2707538.4元，在合同范围内一次包死，不再调整。如发生工程设计变更和现场签证可以调整合同价格。对付款办法约定如下：工程主体三层封顶，付工程总价款的40%，五层封顶付工程总价款的10%，工程主体封顶验收合格后付至工程总价款的65%，返还质量押金，内外粉刷完成付合同总价款的5%，工程全部竣工付至合同总价款的80%，验收合格、资料齐全按照国家规定扣除质量保修金外付清。福安置业每次支付工程款应在七个工作日内，如不按期支付工程款超一天罚款300元。保修金为工程总价款的3%。在该合同的最后，张兰学书写如下内容：“变更部分按新定额2002执行。”2005年2月28日，兴华公司与福安家园小区二期工程项目经理部就福安家园小区二期1#-6#楼工程签订工程项目内部承包合同，约定工程期限为2004年10月1日至2005年12月31日，约定经理部向兴华公司缴纳工程管理费100000元。由王敬堂作为代表签字，加盖印章为“焦作市福安置业有限公司技术资料专用章”。 合同签订后，由张中秋以兴华公司的名义具体进行施工。在施工过程中，张中秋多次申请付款，均由王敬堂拟定付款数额，再由福安置业负责人审核支付。在5、6号楼施工工程中，根据施工要求，对如下项目进行了变更：内墙面抹灰、楼地面面层、顶棚抹灰、外墙砖、电气、上水、热力管道、室内至室外散水高差、排烟道、屋面女儿墙、六层结构、南北立面灰色面砖、外墙涂料（面砖）、阳台、楼梯、墙体辅加铁丝网、卫生间上下水管道等。同时，由于福安置业安装2号楼、4号楼塔吊，1、2号楼施工影响道路通行，未及时提供回填土等原因，致使5、6号楼误工等损失，由福安置业王敬堂签字确认。在此过程中，福安置业分17次代扣张中秋税金、管理费等70520元。工程竣工后，2006年4月17日下午2时左右，福安置业工作人员在工地将5、6号楼有关施工资料抢走，经焦作市公安局解放分局王褚派出所调解，达成协议如下：由福安置业将5、6号楼资料归还张中秋，再由双方当面点清，由张中秋将5、6号楼资料交给福安置业。2006年4月19日，福安置业工作人员张劲书出具了收到张中秋交来福安家园二期5、6号楼竣工资料，全部齐全的收到条。兴华公司福安第九项目部工作人员也参与了资料的交接。 由于工程竣工后，双方未进行决算，建安公司于2005年11月6日对5、6号楼工程进行决算，决算总造价为3197495.54元。另外建安公司制作索赔意向书一份，因工程延期索赔、机械设备租赁费索赔、费用索赔共计808095.7元。建安公司于2006年9月28日寄送福安置业结算资料一份，福安置业办公室工作人员桑亮于2006年9月29日签收。2006年9月26日，福安家园二期1-6号楼验收合格，评为合格工程。此后，福安置业分两次退还了建安公司质量保证金80000元。在施工期间，福安置业先后向张中秋支付工程款2570000元。因楼梯改造，福安置业向张中秋支付30000元。后福安置业以质量问题发生维修等费用支出，扣除张中秋工程款36072.48元。2006年11月26日，建安公司与程义礼达成债权转让协议，约定将建安公司以兴华公司名义承建的福安家园小区工程5、6号楼的债权全部转让给程义礼。建安公司同日向福安置业发出债权转移通知，通知福安置业将该5、6号楼的工程款直接支付给义礼。该通知2006年12月15日由福安置业办公室主任王中义签收。 另查明，兴华公司于2006年4月10日出具证明，称委托张中秋于2004年10月5日与福安置业签订了5、6号楼的具体施工合同，但由于5、6号楼造价过低，兴华公司并未实际履行。 原审法院认为：本案原被告之间的纠纷属于债权转让纠纷。本案争议的关键在于，债权转让方建安公司是否对被告福安置业享有债权，即是否具有债权转让人的资格。本案中，福安置业先与兴华公司签订施工合同，又从兴华公司手中将发包的工程承包回来，并向兴华公司缴纳100000元的管理费的事实，可以认定张立军代表的福安置业有权再次向外分包工程，其与张中秋代表兴华公司所签订的合同，尽管双方均未加盖印章，但已经实际履行，应当视为合法有效。但通过庭审查明，兴华公司自称并未履行该5、6号楼的施工内容，而福安置业又收到了建安公司的施工质量保证金，代表兴华公司签订合同并且全过程履行合同的张中秋自认系建安公司以兴华公司名义承建5、6号楼工程，故本院确认该5、6号楼工程系建安公司以兴华公司名义施工，建安公司系实际施工人，根据法律规定，其有权向福安置业主张债权。关于第三人建安公司对原告的债权转让对被告是否发生效力的问题，根据法律的规定，债权人转让债权的通知债务人即生效。本案查明的是2006年12月15日福安置业即已收到该债权转移通知，因此，原告受让的该债权对福安置业发生法律效力，其具有给付的义务。关于本案工程价款如何确定的问题，根据合同的约定，工程竣工验收后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条中，也作如此规定。事实上，福安置业早在2006年4月19日即已实际收到全部竣工资料，在2006年9月29日收到结算资料一份，但福安置业并未在约定的28天的期限内提出异议，对上述结算，视为福安置业予以认可。经庭审查明，合同在履行过程中，确实也发生了设计变更及因福安置业原因延误施工的情形，合同价款的变更具有事实基础。建安公司关于5、6号楼的工程造价结算为3197495.54元，扣除福安置业已经支付的2570000元，剩余627495.54元。关于原告主张的索赔问题，合同中规定，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料。在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。原告提交的证据仅能证明其向福安置业邮寄有决算资料一份，无法证明同时邮寄有索赔意向书，原告也无法证明决算资料中包含索赔意向书，原告亦未向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料，原告缺少足够证据证明其索赔的依据，对此应承担举证不能的不利后果，故对该项损失本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告焦作市福安置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告程义礼支付工程款627495.54元；2、驳回原告程义礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费17720元，由被告焦作市福安置业有限公司承担12000元，由原告程义礼承担5720元。 程义礼不服原判，向本院提起上诉称：2006年9月28日，建安公司向福安置业邮寄的资料中包含有索赔意向书、索赔报告及相关材料。一审举证责任分配错误，因该资料已由福安置业签收，因此应由福安置业承担举证责任，将收到的资料拿出即可证明。综上，请求撤销一审判决第二项，改判福安置业支付其经济损失808095.7元。 对于程义礼的上诉，建安公司表示认同。 对于程义礼的上诉，福安置业辩称：程义礼没有证据证明其在索赔事项发生后28天内向工程师提出索赔请求，故其上诉不能成立。 福安置业不服原判，向本院提起上诉称：一、建安公司不具备债权转让的主体资格：1、与我公司签订施工合同的是兴华公司，根据合同相对性原则，我公司支付工程款的对象为兴华公司，而不是在施工合同中以及合同履行过程中从未出现过的建安公司；2、即使本案所涉及的工程是兴华公司委托或分包给建安公司的，工程款的请求权也只能由承包人兴华公司行使，建安公司对我公司没有债权请求权；3、张中秋的身份是兴华公司在福安小区二期5、6号楼工地的负责人，一审不能仅凭张中秋的自认就确认建安公司为实际施工人。二、一审法院认定工程款为3197495.54元错误，5、6号楼的工程款总价应为2707538.4元：1、一审引用合同中“工程师收到承包人通知后14天内不予确认的，视为同意该项调整”为由，认定工程发生了变更，进而变更了工程款。这是对该合同通用条款的断章取义，用可调价格的合同条款来认定固定价款的合同。2004年9月22日和2004年10月5日的两份合同，都约定了工程款为固定价格，不再调整。双方合同通用条款23.3款约定：“可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。”通用条款23.4款约定“承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”可见，23.3款约定的是可调价格合同中合同价款的调整因素，根本不适用于固定价款合同；2、通用条款31.2款约定承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。在合同履行过程中，兴华公司及其委托的负责人张中秋均未向我公司提出过工程价款变更的报告；3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，固定价格合同工程款是不发生变化的，只能按照合同约定的固定价格来结算工程款；4、以结算文件作为依据支付工程款的前提是：合同双方当事人在合同中有非常明确的，在一定期限内发包人对承包人提交的结算文件不确认也不回复的，视为认可结算文件这一内容的约定。但事实上，我公司与兴华公司签订的合同中根本没有这一约定；5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条是特别规定，在适用上优于该解释第二十条。综上，请求撤销原判，改判驳回程义礼全部诉讼请求。 对于福安置业的上诉，程义礼和建安公司均辩称：债权转让合法有效；一审判决认定的工程款数额正确，但一审应当支持我方经济损失。 对于程义礼和福安置业的上诉，兴华公司认可一审判决，另认为二审与其公司无关。 本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：1、建安公司是否是实际施工人，是否具备债权转让的主体资格；2、一审认定的工程款数额是否正确；3、福安置业是否应支付程义礼经济损失808095.7元。 针对上述争议焦点，双方除同其各自上诉、答辩意见外，均另有补充。程义礼认为：从本案起诉至今，福安置业从来没有主动提出结算，甚至以各种理由拖延。福安置业认为：最高人民法院（2005）民一它字第23号复函规定，竣工结算文件不能作为工程款决算依据；支付工程款应当先确定数额和付款对象；福安置业没有拖延决算。兴华公司认为：七年诉讼当中，福安置业每次庭审观点和意见一直在变；兴华公司没有收取管理费，本案与管理费也没有关系；程义礼作为债权接收人，其接收的范围是否包括结算、要账等行为，值得商榷。建安公司认为：张中秋代表建安公司施工，福安公司也一直给张中秋付款；结算资料和索赔通知，都已经通知了福安公司；工程早已完工，福安置业真该支付工程款了。 二审中，双方均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。 本院认为：本案的建设工程施工合同为发包人福安置业与承包人兴华公司双方所签，兴华公司虽于2006年4月10日出具证明称其公司未实际履行合同，但在本案一审答辩时，仍坚持认为程义礼的主体不适格，工程款是其公司与福安置业之间的事情，与程义礼无关。从事实上看，无论是合同的签订还是履行，施工人一方都是以张中秋和兴华公司的名义出现，除了缴纳质量保证金80000元之外，并没有更多的证据能够证明建安公司是实际施工人。因此，其不具备债权转让的主体资格。从而，程义礼受让债权的依据不足，其与本案工程款及损失等没有直接利害关系，不具备原告主体资格。 综上，原审认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十九条第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销（2013）解民重字第4号民事判决； 二、驳回程义礼的起诉。 一、二审案件受理费各17720元，均依法不予收取。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李玉香 代审判员 董翠果 代审判员 原小波 二〇一五年二月四日 书 记 员 王永乐 |
