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律师思维初论(李迎春)

来源:法律博客 作者:网友投稿 人气: 发布时间:2016-12-12
摘要:李迎春 浙江京衡律师事务所合伙人律师 “像律师一样思考”,很好地表明了律师思维的独特性。在很大程度上,律师思维决定了律师处理实务问题的模式和路径。观察和学习优秀律师的思维模式、思维习惯,对于年轻律师成长有着非常重要的意义。优秀律师的思维模

迎春  浙江京衡律师事务所合伙人律师


“像律师一样思考”,很好地表明了律师思维的独特性。在很大程度上,律师思维决定了律师处理实务问题的模式和路径。观察和学习优秀律师的思维模式、思维习惯,对于年轻律师成长有着非常重要的意义。优秀律师的思维模式究竟有何特质?涵盖了哪些内容?遵循怎样的思维路径?……本文的探析,试图梳理出优秀律师思维模式的简明路径,从而为年轻律师培育和锤炼自身思维提供借鉴。

一、当事人思维。律师接受当事人委托,为当事人提供法律服务,首先应当要有当事人思维。什么是当事人思维?就是要求律师能够站在当事人权益的角度进行法律化思考,从而更好地维护当事人权益。在诉讼当中,应当基于事实、证据和法律关系,有效维护当事人利益;在非诉当中,要以当事人的诉求作为思考事实和法律关系的基点。以股权投资为例,在股权投资协议的起草过程中,当事人思维就需要很好地考虑资金的安全性、标的企业团队稳定性、投资回报的可预期性。律师需要将当事人的这些核心权益,通过协议条款予以表达和明确。缺少这种当事人思维,就无法体认当事人对自身权益的焦虑与担心,就难以确保全身心地投入到当事人委托的法律事务之中。当事人思维要求律师把“当事人的事情”当成“自己的事情”,认真、细致、严谨地去应对,去寻求法律和法理的支撑,在案涉事实、证据和法律关系中,极力寻求维护当事人利益的路径和方式。

二、事实思维。律师要有“事实”思维,这看似非常简单的问题,做到却非常不容易。很多律师不能区分“客观事实”、“主观事实”、“推证事实”。法律事务中的“事实”,既有当事人主观陈述的事实,也有结合相应证据材料而“推论的事实”,还有一些客观事实的成分。这些不同的“事实”及“事实的不同”,律师需要做到洞若观火。律师的事实思维,需要我们在接触和处理案涉事实时,非常关注这样一些问题:事实完整么?各个环节能否紧密衔接?真实么?真实性有多大?有没有相应证据予以证实?这些事实在法律上怎么认定?……等等,这些都是律师事实思维的重要方面。在接待当事人或者听取当事人陈述时,律师需要高度注意的是,这些事实具备怎样的法律性质,细节是否完整,还有没有需要发问核实的部分。以借贷事实为例,律师的事实思维需要聚焦于以下问题:是否有借条?金额对不对?如何支付?支付的凭据?有无还款?有无收据?……等等。依凭这种事实思维,优秀律师往往能够迅速地理出案件事实的大致轮廓,从而能够做到“八九不离十”,洞悉和明了案件基本情况。

三、证据思维。律师的证据思维,不仅体现在对证据的重视,也体现在对证据的运用和把握。很多律师可能以为,证据思维只需要聚焦于证据的三性即可,证据的其他方面不是关注重点,这种认识与我们所倡导的证据思维相去甚远。“证据乃是诉讼之王”,具备良好证据思维的律师无疑能在法庭上潇洒自如。律师的证据思维,贯穿于律师实务的全部过程。无论是诉讼还是非诉,律师都需要具备良好的证据意识。对于诉讼而言,律师在接案过程中需要仔细收集和梳理当事人的已有证据,对证据进行简要分析。律师应该清楚告诉当事人,还需要收集哪些证据,哪些事实还需要证据加以证明,如何进一步收集和整理证据等等。在案件处理过程中,证据思维要求律师的关注这些问题:现有的证据能够证明哪些事实?哪些事实还需要证据证明?证据之间可否相互验证?是否需要申请证人出庭?是否需要向法院申请调取证据?当事人提供的证据有无法律风险、相应风险有无向当事人予以释明等等。庭审过程中,则需要围绕案件事实,就己方证据的证明事项、证明目的向法庭陈述清楚;就对方提供的证据,以证据的三性为核心,就其证明对象、证明事项、证明效力、证明目的等进行陈述和反驳。律师的证据思维,需要深入到律师工作的每一个细节,也需要融入到律师自身职业习惯之中。

四、规则思维。法律规则是律师需要精心耕耘的领地,律师也正是因为对法律规则的精熟,才彰显其价值和功能。因此,规则思维的重要性不言自明。问题在于,律师如何形成规则思维?或者说,规则思维对律师意味着什么。在我们看来,所谓规则思维,是指以规则为基础对有关事实进行剖析和解构的思维方法、路径和方式。律师的规则思维,首先需要对法律规范的系统性学习。法律规范的学习,是可以依循特定的学习路径来进行的。以民法为例,《民法通则》及《民通意见》基本勾勒出了我国民法体系的基本框架。对这两个规范性文件熟悉了,然后就可以依循债权(合同法)、物权(物权法、担保法)、亲权(婚姻法、继承法)、侵权(侵权责任法),这样路径就会比较清晰,不同法律规范之间的关联关系也比较清楚。其次,律师的规则思维需要对规则的反复推究。一些重点的法条,比如合同法52条、54条、93条、94条等在合同纠纷中经常援用的条款,就需要反复推究其立法旨意、规范结构以及实际运用。通过对这些核心法条的反复推究,就能精准地把握相应法律关系。再次,律师的规则思维,需要能够精准地将不同案件事实进行法律上的甄别。这是非常重要的实务技能。每一个事实,在法律上具有怎样的意义,彼此之间的关联关系等等,都需要以律师的规则思维为基础。在许多复杂案件中,律师的规则思维,一方面可以指导律师从诸多的事实当中“取其精要”,一方面也能引导律师解决该类案件的基本路径。

五、程序思维。程序对于实体权利的意义,已经有学者进行了充分的论证。亚里士多德曾说过:“一个好的律师要与法律共舞,就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节……。这个律师要能够:‘独立’并且‘封闭’地分析事件每一个环节,一步一步,得到结论。”律师的程序思维,不是深究程序与实体权利的关系,也不是探究程序如何正当化的问题,而是如何充分利用法定的程序维护当事人的权益。律师的程序思维,首先是以法定程序为基点,诉讼法及相关司法解释的是程序思维的奠基石。其次,程序思维也是一种解决法律实务问题的方案与路径。无论对于诉讼还是非诉业务,程序化思维都意义重大。通过程序化,可以是复杂的法律实务变得明晰可控;同时,程序化思维也有助于防范实务过程中可能出现的问题和差错。再次,程序化思维也是律师维护当事人合法权益的重要策略。以行政诉讼为例,对行政程序合法性的质疑,在很多时候都是赢得诉讼的关键。在民商事诉讼中,提起诉讼之时,对财产进行保全,无疑也是利用程序维护权益的重要措施。在刑事案件之中,在侦查环节、移送审查环节的法律意见书,往往也能取得非常好的效果。

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