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法律课堂上，老师说法律行业的人得有法律思维方式，可是教师并没有具体说明什么是法律思维方式。作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。通过自己的学习和具体参与法律实践、实习的切身体会来讲，所谓法律思维，简而言之就是一种人为理性，且法律思维可以在后天的学习中培养和提升。 有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80 年代中期便在我国蓬勃展开。法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维具有了：以合法性为前提的规则性思维、以权利义务分析为线索的平等性思维、形式合理性优于实质合理性以及程序性思维等特点。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。 通过具体的法律实践，在实践理性的指导下，对于什么是法律思维最直接的体会便是：处理相关法律问题的时候必须寻找法律关系；搜索调整这些法律关系的法律规范；选择最适当的适用于这些法律关系的法律规范；说服裁判者或当事人认可你选择的法律规范在这些法律关系中的应用等。但是抽象来说，法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。 按照思维的对象和方式的不同，思维可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……而法律思维仅是诸多思维中的一种。故认为郑成良教授从思维方式的观点来对法律思维的解释更为合适，即所谓法律思维，就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在这一观点中包含三个方面：首先法律思维是一种思维方式，是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事，且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。其次法律思维是根据法律进行的思维，既包括按照现行法律规范的思维，也有关于法律原则和法律精神的思考。再次法律思维不仅仅是从事法律实务者的专利，其思维主体多样，但却是以法官或律师的思维为典型代表的。 一 法律思维是一种人为理性，最重要的就是树立和强化程序意识。现代程序能够有效运作是需要一些前提条件的。著名的德国程序主义者J.戈尔德施密特在本世纪前期就指出了司法程序与自由主义政治原理的辩证关系，但他正因为这一缘故而获罪，受到法西斯主义政权的残酷迫害,死于流放之中。他曾经说过,法律程序只有在自由主义的土壤之中才能茁壮成长。 法律程序之所以作为法律思维最不可或缺的一部分，原因有很多。首先，法律程序是针对特定的行为而作出要求的。在所有的社会行为中，最强调程序的就是法律行为，尤其是法院介入解决当事人之间矛盾纠纷，必须严格按照程序要求，在处理法律问题、定分止争的同时，最大限度的保障公平正义。其次，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的，是按照一定的时间上的先后顺序递进。再具体的法律问题中，比如诉讼中开庭时，除法律规定可以委托代理人参加的情形，必须双方当事人都要到庭，否则可能要承担不利的法律后果，这是法律程序对法定空间的要求；在刑事诉讼中，公检法之间从立案侦查、已送审查起诉、开庭审理等一系列的活动都必须严格的按照时间的先后顺序进行，否则就会出现程序瑕疵或者严重的程序违法，导致当事人的权益受损。最后，法律程序具有形式性，可以最大限度吸收当事人的不满情绪。公正的程序，特别是其中的诉讼程序-具有保障实体法内容的实现、保护当事人的合法权益、吸收当事人的不满情绪、促使裁判得到社会公众的认同和支持、限制裁判者的恣意等诸多方面的功能。正因为如此，现代法治国家对于程序的公正性问题无不给予高度的重视，不仅在立法上力图构建符合公正要求的程序制度，而且在实践中也尽可能使司法活动体现出其公正性。 早在本世纪初,沈家本等人就引用"西人之言"指出过:"刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害."他们还强调:"刑事诉讼虽无专书,然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划一之规,易为百弊丛生之府. 若不速定专律,曲防事制,政平讼理,未必可期司法前途不无阻碍."程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容. 不过,沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化,并且触及了中国法制的症结. 当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了. 程序法的重要性已经不言而喻. 关于程序法的解释学研究也已有一定的积累.现代程序坚持四项基本原则,即正当过程、中立性、条件优位、合理化。（季卫东《法律程序的意义》） 二 |
