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提醒北京地区的用人单位一件事儿：此前未给员工上社保的，建议尽快办理补缴手续，否则今后就等于公司把上了上了膛的枪交给员工，开不开火全看员工的意愿！ 作者：北京杨文战律师，转载需在文首标明作者及出处
为什么会杨律师这么说呢？下面详细解释一下。 有些公司为减少用工成本，不给员工上社保，很多员工本人也不愿意上社保，愿意手里现在多拿些现金。即使在北京，但这种情况也不少。 但社保是法律规定强制缴纳的，近些年对社保缴纳的查处也越来越严，为了防止员工借单位不上社保投诉或起诉公司，很多公司采取以员工主动申请不缴纳社保的方式规避法律规定，由员工签署不缴纳社保、自行以其它途径缴纳社保的文件，同时还约定给员工相应的货币补偿。 缴纳社保是企业和员工的法定义务，这种约定从法律角度讲当然是无效的。但俗话说民不举、官不究，公司和员工双方都不说话，社保部门的查处力度又不足的情况下，用这种方式来节省成本的公司仍然存在，包括杨律师合作的公司，也有采取这种方式的。 如果不考虑未缴纳社保对员工今后的影响和单位可能承担的不利后果的话，短期内，单位少承担了成本、员工也多了收入，双方通常能相安无事。 当然，也有个别劳动者仍会以单位未缴纳社保保险为由提出解除劳动合同并据此要求单位支付解除劳动合同的经济补偿，如果劳动者提出这样的诉求，劳动仲裁和法院如何处理呢？ 第一，缴纳社保的责任不会因为有书面约定而免除的。 前面说了，由于缴纳社保是企业和员工的强制义务，所以这类约定是无效的，民不举官不究也就罢了，事情放到官面上，肯定还是要按法律来，该上的社保得上，企业和员工对该承担的部分都得承担。 当然，补缴社保的事儿，仲裁和法院是不受理的，该直接找社保部门解决。但如果因为未缴纳社保给员工造成什么损失，企业也有赔偿责任。这个可以通过仲裁或诉讼解决。 对这个结果，很多企业是有预料的，本来就是双方合意省一些成本，一方反悔了，该补的补、该交的交，让事情恢复本来应有的状态谈不上冤不冤，谁让法律是这么规定的呢！ 这个诉求没有争议，但劳动者的另外一个诉求，不但用人单位难以接受，法律界也存在很大争议！ 二、在员工自愿不缴纳社保的情况下，能否以此为由要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金？ 按《劳动合同法》第38条的规定，在单位存在一些严重违法行为的情况下，劳动者有权单方提出解除劳动合同，不但如此，还有权向单位主张解除劳动合同的经济补偿金。 按该条规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的就属于劳动者可以解除劳动合同的理由之一，且因此解除劳动合同的，按第46条的规定劳动者可以主张经济补偿，该项补偿按劳动者在本单位的工作年限，工作一年给一个月的工资补偿，工作时间越长，补偿越高。 在劳动者自愿不缴纳社保的情况下，还向单位提出要解除劳动合同的补偿金，该不该支持呢？ 从实务的角度看，各地法院、仲裁机构态度不一，主要有两种观点： 1、依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者主张经济补偿的，仍应予支持。 2、员工已自愿放弃缴纳社保，甚至领取了相应补偿，该违法状态是公司与员工共同造成的，员工再以此为由主张解除合同的经济补偿，违反诚信原则，不应支持。 这两种观点，从法律和司法解释的层面，一直没有明确规范统—，只能由大家自行掌握了。杨律师本人认同第二种观点，就此前的司法实践来看，两种观点的判决都有，不同时期、不同地区、甚至同一地区不同法院和法官因持不同观点，对同样的案情可能产生不同的判决结果。 但是，2017年4月24日北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，在该文件的第25条确认： 依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。 该文件并非全国通用的司法解释，只是北京的地方文件，但是至少今后在北京地区无论是劳动仲裁委员会还是人民法院，处理此类问题已经有了统一的标准。 也就是说，不管是否劳动者主动要求不缴纳社保，只要确实单位没给劳动缴纳社保，劳动者就随时有权以此为由提出解除劳动合同，同时还可以要求单位按在本单位的工作年限，给予相应的经济补偿金！ 这也是为什么杨文战律师在本文开头说这种情况“相当于公司把上了上了膛的枪交给员工，开不开火全看员工的意愿了！” 想想看，本来说得好好的双方自愿不上保险，员工做了几年想辞职了，主动辞职要提前申请还没补偿，可改个理由说你公司没给我上社保，所以我要立刻辞职，公司还得补偿！ 或者公司刚觉得某个员工违反了规章制度，刚刚作出一点点处罚，甚至批评，员工心情一不爽，立马不干了，用这条辞职还要补偿！ 公司的老板和HR可以想一想，碰到这种情况是什么感觉？赔钱的损失是一方面，心情有得多憋屈？ 当然，除此之外，不按规定上社保还可能会面临社保部门的行政处罚。 |
