对多次索贿纳入“从重情节”的几点认识
来源：曾经检察官 作者：曾经检察官 发布时间：2017-08-17
摘要：对多次索贿纳入“从重情节”的几点认识贪污贿赂罪中的从重情节具有入罪和升格法定刑的功能，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）对此作了具体规定——将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额标准”
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对多次索贿纳入“从重情节”的几点认识贪污贿赂罪中的从重情节具有入罪和升格法定刑的功能，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）对此作了具体规定——将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额标准”和“数额+情节”标准。“数额+情节”标准中，《贪污贿赂解释》对受贿罪规定了8种从重情节。其中，“多次索贿的”作为受贿罪的从重情节之一，当受贿数额达不到“数额较大”“数额巨大”或“数额特别巨大”的起点数额（即3万元、20万元、300万元）时，属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，从而作为犯罪处理或升格法定刑判处更重的刑罚。我以为，这样的规定既违反法理，也可能误导实践操作。一、多次索贿从重有违禁止重复评价原则刑法中的禁止重复评价原则在我国法律体系中并没有明文规定。尽管对其内涵存在诸多争议，但这一原则在刑法学界和司法实务中已得到基本认同。一般认为，在同一案件定罪量刑时，禁止把符合法定构成要件的事实作为量刑要素评价，而且也不得对同一量刑要素予以二次以上刑法评价。禁止重复评价的要素，既包括定罪因素，也包括量刑因素。这里的“要素”应当包括决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种情节。禁止重复评价原则使得被告人罪责刑相适应，使得犯罪人受到应有的惩罚而不被任意加重，实现刑法的正义价值。我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”亦即，在定罪问题上，立法者将国家工作人员利用职务上的便利“索取他人财物”和“非法收受他人财物，为他人谋取利益”并列为构成受贿罪的两种方式。客观要件要素中，在利用职务便利的基础上，“索取”型受贿罪只要求“索取他人财物”即可构成犯罪，而“收受”型受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个条件才能构成犯罪。其中蕴含的逻辑是：主动索取他人财物的行为，比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定，利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿，而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件；在量刑问题上，《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”其中的“索贿的从重处罚”，即是立法者要求在量刑时对于“索取”型受贿犯罪，应当予以从重。以上表明，对于受贿罪中的“索贿”，无论是定罪还是量刑，立法者已经从规范的角度对“索取”进行了评价。由此也显然，《贪污贿赂解释》中的“多次索贿的”作为受贿罪的从重情节之一，其着眼点并不应当在于“索取”而在于“多次”。就此而言，97《刑法》及其之后的刑法修正，在有关职务犯罪特别是第八章“贪污贿赂罪”中，均未将同一行为人“多次”行为纳入定罪量刑时从重的考察范围。相关司法解释中，唯一的例外是自1998年5月9日起施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条将“多次挪用公款”与“挪用公款手段恶劣”、“因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形”并列视为挪用公款的“情节严重”，但该规定在《贪污贿赂解释》中已经被新的挪用公款“情节严重”的情形所取代。同时，《刑法》及其司法解释中，对职务犯罪有“多次”行为的，多以“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”的方式进行了释明，这其中已经隐含了对“多次”的法律评价。例如，依照《贪污贿赂解释》，在无其他“严重情节”的情况下，单次贪污或者受贿数额不满三万元的，显然不能定罪处罚，但以“次”累计后，则会入罪，亦即“多次”对定罪起到了至关重要的作用。也就是说，《解释》将“多次索贿”纳入“从重情节”评价，如果着眼点在“多次”，则可能与“数额累计计算”法理冲突，也不符合“两高”司法解释的惯例与取向；如果其重心在“索取”，则在立法已经作为唯一构罪要素并要求从重的前提下，司法解释再次从重、加重，当属重复评价。“立法者根据刑法目的确定不法要素与责任要素，并规定了相应的法定刑”，“法官在量刑时，不能再评价立法者已经做了类型性评价的要素”，无论是评价“多次”还是“索取”，《解释》都难逃违反禁止重复评价之嫌。 二、多次索贿从重可能导致定罪量刑失衡犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性的大小主要取决于对法益的侵害程度。受贿犯罪侵害的是职务行为的廉洁性或职务行为的不可收买性。就受贿犯罪产生的法益侵害而言，多次索贿数额累计在一万元以上不满三万元（例如1万元）与一次索贿数额不满三万元（例如2.9万元）相比较，多次小额索贿所产生的法益侵害程度并不当然高于一次大额索贿，但在刑法层面上却面临着罪与非罪的评价；同样地，多次索贿累计数额在十万元以上不满二十万元（例如18万元）与一次索贿贿数额在二十万元以上不满三百万元（例如250万元）相比较，多次小额索贿所产生的法益侵害程度也并不当然高于一次大额索贿，但在量刑时则可能获得较高的刑期惩罚（例如8-9年有期徒刑）。这样的刑法处罚显然是有失公允的。更为重要的是，在我国《刑法》已经将“索贿的从重处罚”明确规定的前提下，《贪污贿赂解释》将多次索贿纳入从重情节评价显然不是因为“索取”不法层面的考虑，而是基于“多次”不法程度增加的缘由。那么，同为构成受贿犯罪的多次“非法收受”也应当能够体现不法程度的增加，但《贪污贿赂解释》并未规定对多次“非法收受”的应从重或加重处罚（甚至入罪）。因为“多次索贿”作为受贿罪的从重情节的着眼点更多地在于“多次”，而《贪污贿赂解释》中涉及“次”数并纳入“从重情节”评价的其他条款项主要为“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”、“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，以及行贿罪中的“向三人以上行贿的”等。基于“为落实党纪严于国法，‘把纪律挺在前面’的反腐要求，突出刑事打击重点，做到刑事处罚与党纪政纪处分衔接有序”的需要，在某种意义上“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”可以作特殊意义上的“再犯”理解。一般而言，再犯的社会危害性大（特别是对廉洁性法益的侵害严重），故通常从重处罚，有的国家法律规定再犯则是一种加重责任的情节；行贿罪中的“向三人以上行贿”，仅从“廉洁性（不可收买性）的角度解读，也容易对该社会危害性大（对多人行贿比对一人行贿法益侵害严重）进行理解。因此，从社会危害性（法益侵害）的层面理解将前述几种情形纳入“从重情节”加重处罚并不违反法理，也不会导致罪责刑的失衡。问题是，将索贿中的“多次”规定为加重处罚情节后，与受贿罪的其他情节对量刑产生的影响相比，则会带来有失公允的诟病。例如，多次索贿不满（接近）二十万元，加上《刑法》从重处罚的要求，可能面临接近10年有期徒刑的主刑处罚，而同样多次收受贿赂不满（接近）二十万元的，只可能是三年以下有期徒刑或者拘役的主刑；或者多次收受贿赂不满（接近）三百万元的，才有可能面临接近10年有期徒刑的主刑处罚，其中的失衡十分明显。再如，将索贿的“多次”与将受贿“赃款赃物用于非法活动”、“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情节等同评价，其量刑情节的失衡也是同样明显的。三、多次索贿可能导致司法实践的误读误用刑法的谦抑性原则同样适用于刑事司法的过程，即司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。《刑法修正案（九）》及其与之相配套的《贪污贿赂解释》在严密法网的同时，适度提高了贪污贿赂犯罪入罪的数额标准，无疑也是刑法谦抑性原则的体现。但《贪污贿赂解释》将多次索贿列为从重、加重处罚的情节显然不符合谦抑性的要求。因为其着眼点在于“多次”，无形之中也就增强了司法实务中的重刑主义倾向——凡是多次的都应从重。这种倾向在传统“重打击轻保护”观念依然根深蒂固的当下，应该值得警惕。《刑法》中的多次通常是指三次以上，一般不存在争议，但也就是仅此而已。刑法学界对于“次”的理解，存在一元论与多元论之争。一元论中有主观标准理论、客观标准理论。主观标准理论的认定标准是以支配行为人行为的主观意思作为次数，只要是以行为人的一个意思决定实施的行为应该认定为一次。客观标准理论以行为人客观方面的要件认定次数，认为只有具备一个客观要件就认定为一次。多元论认为应以多种因素的综合作为次数认定的标准。《贪污贿赂解释》在将多次索贿纳入从重（加重）情节的同时，并未对其作出明确的释义或界定，也就可能在具体认定时产生疑义，进而导致司法实践的误用。也正因为如此，最高人民法院相关部门负责人还对此作了专门解读。“对于这里的‘多次’，实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定，避免单纯形式化的理解。比如，基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的，不宜认定为多次索贿；同时向多个不同的对象索贿的，也应当认定为多次索贿。此外，这里的‘多次’没有时间限定。不论时间长短，凡是基于具体职务行为索要贿赂的，均应一并纳入犯罪处理。”；“‘多次’，应结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等具体认定，且不作时间限定；一般是指三次以上，既包括对同一请托人索贿三次以上，也包括对不同请托人，累计三次以上。”两位高法法官的解读，实际上只是解决了基于同一事由并同一笔款项多次索要不宜认定为多次索贿的问题。实践中的困惑其实远比想象的复杂。例如，因同一事由向同一人在事由不同阶段索贿三笔款项以上的、因同一事由向共同受益人中的不同三人以上索贿的、因多个不同事由向同一人多次索贿一笔款项的，等等。如何理解和适用，都是需要解决的问题。四、并非多余的话索贿，在汉语语境中，可以作利用职务之便“要求对方提供财物”、“索取他人财物”、“向对方勒索财物”等不同解释。不管是索要还是勒索，都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，一个“索”字，特别是还可能具有“收钱不办事”的龌龊，足以反映出行为人的主观恶劣。因此，立法上给予了以减少构成要件要素降低入罪门槛和从重处罚的要求。当这样的主观恶性被法律以从严从重的方式规范惩处之后，司法解释将之单独作为特定对象再次另行冠以“多次”评价，与其他同样是侵犯了职务行为不可收买性、同为多次的大多数职务犯罪相比较，最低层次上是不公允的。我国刑法体系中，部分犯罪通过立法或司法解释采用了降低入罪门槛或规定了较重法定刑的方式对“多次”行为进行惩处，例如“多次抢劫”（依司法解释，以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提）、“多次盗窃”（依司法解释，以两年内盗窃三次以上为条件）、“多次抢夺”（此为《刑法修正案九》修订，最高人民法院曾在2002年《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“一年内抢夺三次以上的”列为从重情节）的，均是采用了这种方式。冠冕堂皇的理由是“多次实施某种危害社会行为的犯罪，表明了犯罪的危害性大，主观恶性深”，但根据有关解读，多次从重或加重的原因，可能与《刑法修正案八》将“非数额型盗窃”入罪的原因一样，“虽然严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于犯罪分子一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，......，导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝。因此建议，......，均可以作为盗窃罪处理，予以刑事处罚。”。换言之，“非数额型盗窃”罪的立法意图首先就是为政府行政管理能力虚弱的窘境解围。即便是这样，以群众安全感并社会政策为出发点规制违法犯罪，在一定意义上也无可厚非。况且，司法解释还将“多次”以“每一次均已构成犯罪”、“两年内三次以上”、“一年内三次以上”等进行了条件限制。但是，职务犯罪与侵犯财产犯罪不同，其既不存在影响安全感的问题，甚至与行政管理能力无关，司法解释更未多“多次”作任何条件限制。对犯罪的惩处轻重与法益侵害密切相关，职务犯罪侵害的法益是职务行为的廉洁性或不可收买性，即使出于多次“危害性大，主观恶性深”的考虑，也应当把“多次索贿”与其他另外的“多次”职务犯罪——至少是“多次收受贿赂”一同考量，并给予相应的条件前置。
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