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师安宁 前文论及，对流质条款的司法审查中应当考虑诸多要素。同时应注意到，即便在抵押合同中设定了流质条款，但该担保合同并非全部无效，而仅可能导致流质条款的效力争议。如果双方可以达成补充协议进行补正的，即将担保物的处分权设置于担保物权的实现环节，则流质条款等同于被废止，在先设定的抵押可以转化为有效的法律行为。 另一种特殊情形是，如果“以物抵债”构成对其他债权人的不当侵害，则可能会落入合同法“债的保全”制度的约束范畴。其他债权人可以启动“债权人撤销权之诉”。笔者认为，如果在担保物权本身合法有效的情形下，则该担保物权人享有法定的优先受偿权，经协商后其用“以物抵债”方式获得担保物的所有权是没有法律障碍的。问题的关键是，如果担保物的价值高于债权而构成“不合理低价”时，则其他债权人可以行使债权人撤销权之诉。 司法实务中还有一种特殊情形，即当事人可能对含有流质条款的担保物权已经赋予了公证强制执行效力，那么如何确认该公证执行行为的履行力就是一个争议性问题。笔者认为，无论是以申请程序或诉讼程序实现担保物权，司法权对公证执行的法律效力必须进行实质性审查。如果公证内容中存在着对担保物以非协商机制的直接处分条款的，则显然构成流质条款，不得裁定准许执行。 六、以非诉方式实现担保物权的救济机制。 新民诉法第七节专门规定了“实现担保物权案件”的程序性处置机制。其核心内容是，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出；经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。 笔者认为，实现担保物权案件是新民诉法设定的一种新的特别程序，其运行机制有类于“支付令”这一督促程序，二者均实行一审终审的救济机制，但又与“支付令”程序存在明显差异。因为对支付令异议审查成立的，可以直接转入诉讼机制，除非支付令申请人不同意涉诉或撤销申请。但是，对于实现担保物权的异议经审查成立的，则担保物权人需要另行启动诉讼机制进行权利救济。 司法实务中，对以申请程序实现担保物权案件的司法救济程序中应当注意下列主要环节： 一是重视管辖法院的“对物性”及专属性。诸如，涉及船舶抵押等海事法院专门管辖的，应当适用专门管辖的规定；涉及多项担保物权不属于同一地域的，应当适用“分案管辖”的受理机制，即分别由不同担保物所在地或登记地基层法院管辖。此类案件中不适用在先立案、移送受理、合并审理等机制。 二是尊重当事人关于“人保”与“物保”履行先后顺位的约定。即被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。 三是履行审查机制时应当重视听证程序的运用。实现担保物权案件虽然规定了合议制与独任审查两种方式，但由于不实行“开庭审理”的审查机制，故实务中为了正确查明有关法律事实，法院应当履行听证程序和在特定情形下启动依职权调查机制。 四是法院对申请人的请求权和被申请人或者利害关系人提出的异议应一并审查。审查的重点是主合同的效力、期限、履行情况；担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等。 （未完待续） |
