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（2014）沪一中民三(民)终字第33号 上诉人（原审原告）上海雨打芭蕉餐饮有限公司。 法定代表人施某，总经理。 被上诉人（原审被告）汤燕菁。 上诉人上海雨打芭蕉餐饮有限公司（以下简称“雨打芭蕉公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定，2012年9月，汤燕菁进入雨打芭蕉公司工作，担任点心师，月工资1,800元，双方未签订劳动合同。2012年11月，汤燕菁兼任代理厨师长，月工资调整为4,000元，以现金签收方式发放。2013年4月16日，汤燕菁离职。雨打芭蕉公司尚未结清其工作期间的工资。 雨打芭蕉公司执行考勤制度，平时汤燕菁做六休一，汤燕菁2012年11月至2013年4月期间存在双休日加班19天及法定节假日加班4天，雨打芭蕉公司未支付加班工资。 2013年6月17日，汤燕菁向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决雨打芭蕉公司支付2013年2月至2013年4月16日工资10,942.40元；支付2012年11月至2013年4月16日加班工资6,436.80元；支付垫付的食材采购费900元。2013年8月15日，该委裁决：一、雨打芭蕉公司应自裁决生效之日起七日内支付汤燕菁2013年2月至2013年4月16日工资计10,434元；二、雨打芭蕉公司应自裁决生效之日起七日内支付汤燕菁2012年11月至2013年4月16日加班工资计6,436.80元；三、雨打芭蕉公司应自裁决生效之日起七日内支付汤燕菁垫付的食材采购费计900元；四、对汤燕菁其他请求不予支持。雨打芭蕉公司不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院。 原审法院另认定：雨打芭蕉公司提供汤燕菁自行书写“欠费清单”一张，载明“……汤燕菁工资：一月提成100元+元旦加班268元，合计368元；二月工资4,000元+春节加班二天536元+加班一天半201元+提成100元，合计4,837元；三月工资4,000元+提成100元，合计4,100元；四月工资2,134元（工资16天）+清明加班268元，合计2,402元。工资合计11,707元。王俊康医药费1,000元，3月18日买菜254元、3月20日买菜433元、3月29日买菜213元，合计1,900元……” 原审审理中，汤燕菁明确放弃要求雨打芭蕉公司支付垫付的食材采购费900元，雨打芭蕉公司亦相应不再对此提出主张。 原审法院认为，双方对于是否应当支付汤燕菁双休日加班工资存在争议。雨打芭蕉公司对于汤燕菁做六休一及2012年11月至2013年4月期间双休日工作19天予以确认，但认为双方曾口头约定月工资中已包括固定周六上班工资，汤燕菁对此明知，故未在离职时主张双休日加班工资。汤燕菁对雨打芭蕉公司的抗辩意见予以否认。雨打芭蕉公司除其自述外未向原审法院提供其他确凿证据予以佐证，汤燕菁离职时书写的欠费清单和其他员工的请假条亦无法证明雨打芭蕉公司的主张，故对于雨打芭蕉公司的该项抗辩意见，原审法院不予采信。双方对于汤燕菁每日工作时间亦存在争议。雨打芭蕉公司作为用人单位应当制定合法、详尽的规章制度以便劳动者遵循，现雨打芭蕉公司未向原审法院提供规定员工工作时间的规章制度，应承担不利后果。其主张的每天工作时间为10时30分至21时、14时至17时休息的陈述也有违于餐饮业一般的作息时间，故原审法院对于雨打芭蕉公司主张的作息时间不予采信，对于汤燕菁主张的每天工作时间为9时至21时、14时至16时午休2小时的作息时间予以确认。综上，雨打芭蕉公司应根据汤燕菁的工资标准4,000元支付其19天的双休日加班工资，因汤燕菁认可仲裁裁决，故雨打芭蕉公司应支付其19天双休日加班工资4,892元。 雨打芭蕉公司确认汤燕菁2013年元旦、春节、清明节4天法定节假日加班，原审法院予以确认。雨打芭蕉公司应根据汤燕菁的工资标准4,000元支付其法定节假日加班工资，因汤燕菁认可仲裁裁决，故雨打芭蕉公司应支付汤燕菁4天法定节假日加班工资1,544.80元。雨打芭蕉公司合计应支付汤燕菁加班工资6,436.80元。 双方均认可仲裁裁决的第一项主文，原审法院予以确认。雨打芭蕉公司不同意支付汤燕菁垫付的食材采购费900元，汤燕菁放弃要求雨打芭蕉公司支付食材采购费900元，双方对此争议已达成合意，原审法院对此亦予以准许。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条之规定，原审法院判决：一、上海雨打芭蕉餐饮有限公司要求不承担支付汤燕菁垫付的食材采购费900元义务的诉讼请求，予以支持；二、上海雨打芭蕉餐饮有限公司应于判决生效之日起七日内支付汤燕菁2013年2月至2013年4月16日工资计10,434元；三、上海雨打芭蕉餐饮有限公司应于判决生效之日起七日内支付汤燕菁加班工资计6,436.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海雨打芭蕉餐饮有限公司与汤燕菁各半负担。 原审法院判决后，上诉人雨打芭蕉公司不服，向本院提出上诉称：双方口头约定月工资4,000元，其中已包含了周六的加班工资。被上诉人辞职时自行书写的欠费清单中也未提及上诉人欠其周六加班工资，故可推定被上诉人认可该事实。上诉人凡是职工加班均会给予请假条用于调休，被上诉人拿不出周六加班的请假条，也证明双方均认可周六上班已给付加班工资，无需再给予调休。被上诉人来公司时是临时工，担任代理厨师长后以家庭原因为由不愿意签订劳动合同，劣迹败露后立即带着人离开公司。故不适用劳动合同法。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判上诉人不支付被上诉人加班工资。 被上诉人汤燕菁辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。 二审审理中，上诉人雨打芭蕉公司向本院提供劳动合同一份，旨在证明被上诉人进单位时，上诉人与被上诉人曾签订过一份劳动合同，该劳动合同中约定被上诉人每周至少休息一天，即说明被上诉人的每月工资中已包括周六加班工资。被上诉人汤燕菁对该合同的真实性不认可，称其未签过该合同，也不同意对合同上的签字进行笔迹鉴定。鉴于上诉人无正当理由未在原审举证期限内提供该证据，该证据不属于二审程序中的新的证据，现被上诉人亦不同意进行笔迹鉴定，本院对该证据的证明力不予认定。 经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为：我国实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工作制度。被上诉人在上诉人处每周工作六天，故周六上班应视为加班。上诉人称双方曾口头约定每月4,000元工资中已包含了周六加班工资，但并未提供充分有效的证据予以证明，上诉人也无法明确月工资4,000元中，如何来划分正常工资与加班工资。从被上诉人离职时未主张周六加班工资的事实，亦无法推定被上诉人已认可月工资中包含了周六加班工资。故上诉人要求不支付被上诉人加班工资的上诉主张，本院难以采纳。上诉人主张被上诉人系临时工，不愿签订劳动合同，不适用劳动合同法，无事实及法律依据。综上所述，上诉人雨打芭蕉公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人上海雨打芭蕉餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙 卫 代理审判员 侯晓燕 代理审判员 郑东和 二○一四年二月二十一日 书 记 员 曹 靖 |
