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（2014）沪二中民二(民)终字第38号 上诉人(原审被告、反诉原告)陈家寿。 委托代理人周洪祥，上海市临港律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)上海衡元建设工程有限公司。 法定代表人徐日昌。 委托代理人陈永青，上海俱进律师事务所律师。 委托代理人杨联城，上海俱进律师事务所律师。 上诉人陈家寿因建设工程合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2013)宝民三(民)重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年1月6日，上海衡元建设工程有限公司(以下简称衡元公司)(甲方)与陈家寿(乙方)签订《劳务施工承包合同》，约定，施工外墙喷涂，每平方米人民币(以下币种均为人民币)50元外墙涂料，每平方米23元内墙涂料，结算按实际测量为准。2010年1月10日，衡元公司(甲方)与陈家寿(乙方)签订《钢结构、看台护栏涂料协议》，约定，钢结构、看台护栏涂料每道5元/㎡×2道(涂料耐火等级一级)，人工(含利润)18元/㎡，4月15日支付50%，5月15日消防验收支付50%，按图纸施工按实测结算。事后陈家寿进场施工，并于2010年10月以前将上海市宝山区军工路XXX号汽车梦工厂项目C1、C2及C5房屋中有关钢结构防火涂料、内墙涂料、外墙涂料、栏杆油漆等分项工程(以下简称系争工程)施工完毕后退场，双方未办理书面验收手续。双方一致确认，系争工程为包工包料，看台护栏实际粉刷的是油漆，不需要达到二级防火标准，建设方威虎商业投资管理(上海)有限公司(以下简称威虎公司)在系争工程施工完毕后就投入使用。 2011年1月20日，陈家寿签收衡元公司对其作出的《整改单》，内容为：军工路XXX号汽车梦工厂C区油漆工程量存在以下问题：1、钢结构防火涂料(上海市防火检测报告)复试单，所有的梁柱防火涂料脱落；2、外墙所有栏杆生锈重做；3、外墙涂料开裂处理好，颜色不一致；4、内墙做黑涂料脱落的补好；5、C2配电房外墙东面重做。 2011年4月6日，衡元公司(总包单位)与陈家寿(油漆组负责人)签订《洽谈协议书》，主要内容为，衡元公司、工地负责人、油漆组负责人三方于2011年4月6日上午协商关于油漆组工程结算及工程质量问题，达成如下协议：一、对于工程量的确认问题，于2011年4月8日上午到现场双方派代表核实确认；二、对于工程质量问题：一致同意委托第三方对油漆工程、涂料工程、防火涂料工程等由油漆组所做工程质量进行验收，首先同意油漆组负责人陈家寿找一家验收单位，陈家寿放弃选择验收单位的权利，由总包单位自行委托一家验收单位；三、防火涂料根据图纸要求按二级防火等级标准，委托有资质的单位进行验收，并出具验收合格报告；四、上述工作完成后，对工程量和单价进行确认结算，结算工作完成后，在一周内结清全部工程款。 2011年5月19日，衡元公司(甲方)与陈家寿(乙方)签订《内外墙涂料返工确认单》，内容为，经双方友好协商，根据工程单的确认单总价为722,279元，由于经初检，有部分内外墙涂料不符合验收标准，乙方愿意自行返工至合格，甲方愿意除原已付工程款外，再支付乙方10万元材料款，待返工合格后，付清全部工程款。同日，衡元公司(甲方)与陈家寿(乙方)签订《防火涂料返工确认单》，内容为，由于甲方施工的防火涂料初检不合格，需返工重做，乙方愿意返工重做，甲方先支付乙方确认价的30%，为151,200元；乙方施工后经检测达到二级防火标准，付清全部剩余工程款，共计352,800元。 2011年5月19日签订返工确认单后，陈家寿承诺予以返工，但此后衡元公司认为陈家寿由于技术能力问题，返工整改仍无法达到合格标准，致使合同目的无法实现。衡元公司认为其需另行组织整改返工，经测算，返工整改费用约需50万元。故，2011年7月，衡元公司起诉要求陈家寿承担系争工程的整改费用50万元。 原审诉讼中陈家寿反诉并辩称，2009年12月，陈家寿就进入施工场地进行施工前期工作。2010年7月底，系争工程施工完毕，双方进行验收但未办理书面手续，陈家寿将系争工程交付给衡元公司并撤场。威虎公司于2010年7月底就开始使用系争工程，应视为系争工程质量合格。2011年1月，陈家寿收到衡元公司的《整改单》，组织施工队伍进场整改，至同年3月28日整改完毕。2011年5月，双方订立《防火涂料返工确认单》及《内外墙涂料返工确认单》，确认防火涂料工程款为504,000元，内外墙涂料工程款为722,279元。陈家寿于2011年7月底按约返工完毕并交付衡元公司使用，衡元公司至今仅支付工程款676,000元。系争工程并不存在质量问题，即使存在质量问题也与陈家寿无关。综上，不同意衡元公司的本诉诉请，并反诉要求衡元公司支付工程款550,279元。 衡元公司针对反诉辩称，衡元公司已付工程款总额为733,200元。按照双方签订的返工确认单，明确应由陈家寿返工且质量合格后才支付工程余款，陈家寿没有进行返工且工程质量也不合格，防火涂料没有达到二级标准，支付条件没有成就，故不同意陈家寿的反诉请求。 原审审理中，衡元公司表示，陈家寿并未按照《整改单》、《洽谈协议书》及返工确认单的要求进行整改和返工，衡元公司也未就系争工程另行组织整改返工，衡元公司按照《洽谈协议书》的约定组织检测单位对防火涂料进行初检，但没有书面的检测报告。陈家寿表示，其按约进行了整改和返工。 原审审理中，经衡元公司申请，法院委托上海房屋质量检测站对军工路XXX号汽车梦工厂项目中有关钢结构防火涂料、内墙涂料、外墙涂料、栏杆油漆等分项工程是否存在质量问题、确定整改方案、并确定相应的整改费用予以鉴定。上海房屋质量检测站于2012年7月出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被检测的C1、C2、C5房屋主要装饰损坏为：C1、C2房屋钢结构件有明显锈蚀现象，表面防火涂料多处翘皮，房屋局部屋面及外墙渗水、室内潮湿等引起构件表面涂料受潮翘皮、鼓泡等；C5房屋栏杆多处有锈蚀、油漆脱层、起壳现象；三幢房屋内墙涂料及外墙粉刷局部有龟裂现象。2、对被检测房屋钢结构适用的防火涂料进行送样检测，检测结果表明，其中第6项“细度，um”项检测结果不合格(C类缺陷)，其余项均符合规范要求，上述不合格项不影响涂料的正常使用。根据《钢结构工程施工质量验收规范GB50205-2001》第14.3.1条，防火漆料涂装前钢材表面除锈及防锈底漆涂装应符合设计要求和国家现行有关标准的规定。目前，C1、C2钢构件多处锈蚀、翘皮的主要原因分析如下：a.钢构件基层表面处理不干净，导致涂料附着力不强，引起局部防火涂料翘皮；b.天气和环境的因素，因施工或使用过程中，下雨导致屋面或墙体渗水，致使钢结构处于较为潮湿的环境中，除锈及防锈底漆涂装局部失效引起多处有锈蚀现象，由于钢构件表面生锈引起防火涂料翘皮。C5房屋栏杆表面多处有返锈、涂层脱皮，主要是由于栏杆风吹雨淋且防锈处理失效所致。被检测房屋内外墙抹灰层龟裂主要是由于墙面粉刷基层养护不到位，在温差、自身收缩作用下引起龟裂现象。上海房屋质量检测站表示，陈家寿在装修中的质量问题就是C5看台栏杆表面多处有返锈、涂层脱皮，原因是风吹雨淋且防锈处理失效所致，其中的防锈处理失效是施工方陈家寿的责任；其他质量问题与陈家寿无关。衡元公司表示，对该《鉴定意见书》真实性无异议，但认为三幢房屋内外墙的龟裂问题与陈家寿施工有关，要求委托有资质的单位对涂料工程是否达到二级防火标准进行鉴定，并要求由上海房屋质量检测站对C5房屋栏杆质量问题的修复费用进行鉴定。陈家寿表示，对《鉴定意见书》真实性无异议，同意由上海房屋质量检测站对修复费用进行鉴定。上海房屋质量检测站于2012年12月2日出具《补充鉴定意见》，内容为：军工路XXX号汽车梦工厂项目中C1、C2厂房钢结构构柱、梁及压型钢板等钢构件防锈漆由钢结构生产厂家涂装，钢结构构件安装后，防火涂料由陈家寿施工队完成。被检测的C1、C2厂房钢结构构件防火涂料均采用PX-60阻燃型防火涂料，根据上海申烨阻燃剂总厂生产的PX-60阻燃型防火涂料检验报告，该防火涂料耐燃时间满足大于等于20分钟的技术指标。防火等级为二级时，构件的耐火时间要求为柱2.5小时、梁1.5小时、楼板1小时；对防火涂料而言，一般薄型防火涂料的耐火时间不超过1.5小时，超过1.5小时应采用厚型防火涂料。故该C1、C2厂房所采用的PX-60阻燃型防火涂料无法达到二级防火的要求。经现场检测，钢构件防火涂料施工基本符合该防火涂料施工的技术要求，目前部分钢构件出现锈蚀、涂料翘皮现象，主要是由于厂房屋面渗水，致使钢结构处于较为潮湿的环境中，除锈及防锈底漆涂装局部失效引起部分钢构件有锈蚀、涂料翘皮现象。C5房屋栏杆表面多处有返锈、涂层脱皮现象，主要是由于栏杆风吹雨淋且防锈处理失效所致，建议对返锈、涂层脱皮现场的栏杆进行打磨处理，并重新刷防锈漆及防火涂料300㎡；修复费用为21,772元。衡元公司表示，对《补充鉴定意见》中陈家寿在C1、C2厂房所采用的PX-60阻燃型防火涂料无法达到二级防火标准予以认可，修复费用21,772元应全部由陈家寿承担。陈家寿表示，对《补充鉴定意见》予以认可。上海房屋质量检测站表示，C5栏杆返锈、涂层脱皮质量问题的修复费用是21,772元，风吹雨淋和防锈处理失效在该质量问题中各占一半原因力，陈家寿应承担一半的修复费用。 对于涂料，衡元公司表示，涂料都是陈家寿自行购买的，但要符合质量标准，衡元公司没有指定品牌。陈家寿表示，施工时，内墙买的是欧瑞公司的合成树脂乳液内墙涂料，外墙是欧瑞公司的水性合成涂料，钢结构用的是上海申烨阻燃剂总厂生产的PX-60阻燃型防火涂料，上述涂料由陈家寿购买样品并进行试刷，经衡元公司认可后采购的，整改也是使用上述涂料。陈家寿为证明上述主张，提供了《建设单位工程联系单》，载明，公司名称威虎投资，项目名称汽车梦工厂C区，内容为防火涂料防火等级按图施工(防火涂料一级)等；戎晓宇在施工单位签收人处签名，威虎公司在项目负责人处加盖公司公章并有“周宇”签名；落款日期为2010年1月12日。衡元公司表示，对其真实性无异议，周宇是威虎公司的项目负责人，但没写明要购买上海申烨阻燃剂总厂生产的PX-60阻燃型防火涂料。 对于《钢结构、看台护栏涂料协议》中约定的涂料耐火等级一级，衡元公司表示，是指施工要达到一级防火标准。陈家寿表示，该约定是不科学的，约定不明确，没有约定防火标准，且陈家寿只有小学文化，对防火标准没有认识，只是按照衡元公司的要求进行粉刷涂料。上海房屋质量检测站表示，涂料只有易燃、阻燃和不燃，协议中涂料耐火等级一级的说法是不科学的。对于《洽谈协议书》、《防火涂料返工确认单》，陈家寿表示，系争工程完工后，衡元公司不支付工程款，故陈家寿不得不签订上述协议，但陈家寿并不理解二级防火标准，也不清楚其含义；《钢结构、看台护栏涂料协议》中并未约定二级防火标准，上述协议约定的二级防火标准应认定为重大误解，应予撤销或变更；合同约定的防火涂料材料费是每平米10元，这是不可能达到二级防火标准的。衡元公司表示，陈家寿应该清楚二级防火标准的概念，如果价格过低导致不能施工，陈家寿应该提出异议但其至今未提出异议；衡元公司曾提醒陈家寿其没有技术能力达到二级防火标准，但陈家寿坚持要求施工，才形成了返工确认单。 原审审理中，衡元公司提交了威虎公司于2011年5月7日致衡元公司及陈家寿的《质量整改通知》，主要内容为，经对汽车梦工厂项目C区各单位现场再次查勘，本项目钢结构防火涂料分项工程、内墙涂料分项工程、外墙涂料分项工程、栏杆油漆分项工程等存在大量问题，无法达到合格标准，而影响项目竣工验收，需立即返工整改。该通知中没有提及二级防火标准的质量问题。衡元公司还提交了监理单位上海华铁工程咨询有限公司及威虎公司于2011年5月9日致衡元公司的《整改意见书》，主要内容为，汽车梦工程项目中有关钢结构防火涂料分项工程、内墙涂料分项工程、外墙涂料分项工程、栏杆油漆分项工程等由陈家寿油漆班组承包施工，该部分项目施工中存在大量的质量问题，经多次向陈家寿要求整改，但拖延至今未能落实整改，陈家寿班组没有施工技术能力，施工的质量无法达到合格标准，致使项目无法竣工验收。在这种情况下，建议衡元公司及时另行组织整改返工，以使工程能及时顺利通过质量验收，以防止不必要的损失。陈家寿表示，上述两份材料均未提及二级防火标准，说明建设方和监理方均未要求衡元公司将防火涂料达到二级防火标准，衡元公司现提出该质量异议超过合理期限。 原审另查明，2010年7月21日，陈家寿出具《油漆老陈确认单》，确认衡元公司油漆工程款自开工进场到2010年7月21日止总领款155,000元，其中包括油漆工人打架赔幕墙工人的赔偿款3万元。2010年9月2日，陈家寿出具收条，表明收到衡元公司工程款10,000元。2010年9月14日，陈家寿出具领款单，表明收到工程款10,000元。2010年9月30日，陈家寿出具领款单，表明收到油漆工人生活费20,000元。对该领款单，陈家寿表示，陈家寿只领到其中的8,000元，余款是支付修理下水管道的人工工资，与本案无关。2011年1月10日，陈家寿签订《说明书》，主要内容为，根据国家对春节前全国各地农民工工资发放的要求，衡元公司汽车梦工场项目部、上海威虎汽车梦工场开发商、汽车梦工场油漆涂料承包老板陈家寿、上海宝山淞南镇派出所共同确认，于2011年1月10日由衡元公司一次性暂估陈家寿为首的油漆涂料人工工资30万元，最终以国家法律规定的施工工程总量为准、多退少补；陈家寿承诺愿意接受以上约定，如再发生工人以付人工工资为借口对衡元公司、上海威虎汽车梦工场及所属各企业和项目建设法定委托人进行的任何攻击行为由陈家寿本人负全部责任；衡元公司愿意尽快落实陈家寿承包范围内的各项工程款确定和支付计划。2011年5月23日，衡元公司支付陈家寿工程款10万元。2011年6月23日，衡元公司支付陈家寿工程款93,000元。 对于工程款，陈家寿表示，工程款合计1,226,279元，衡元公司支付了676,000元。衡元公司表示，工程款合计1,226,279元，除了上述676,000元已付工程款外，衡元公司还支付了57,200元给陈家寿的油漆工人，该款项应算作支付给陈家寿的工程款，故合计支付工程款733,200元。为了证明上述主张，衡元公司出示了一份《点工明细单》，载明上海宝山区军工路XXX号C区汽车梦工厂项目部2010年7月26日至2010年10月30日点工130元/天，人工共计440工，合计57,200元；2010年9月30日付款12,000元，余款45,200元整；落款日期为2010年11月23日。在该明细单下方有以下手写部分“付清贤，胡金家、周某某、陈新红、付加刚、胡某某”。衡元公司表示，该明细单是临时增加的人工部分，也是做油漆的，当时就结算钱款并单独列出，该工程款直接支付给工人，没有支付给陈家寿。陈家寿表示，对该证据不予认可，与陈家寿无关；上述点工是因衡元公司下水道需要疏通，找到陈家寿的油漆工人替其疏通，当时陈家寿已撤场，点工到底多少钱，陈家寿并不清楚。陈家寿为证明点工费与其无关，申请证人周某某、胡某某出庭作证。证人周某某陈述，陈家寿雇佣了周某某，系争工程于2010年6月底、7月初完工，周某某还负责返工，返工于2011年7月30日结束；2010年7月至10月，周某某等六七人给衡元公司做下水道疏通工程，并领取了5万多元钱款；该点工，是周某某等六七人单独的施工，与陈家寿无关。证人胡某某表示，陈家寿雇佣胡某某负责工地的施工，系争工程于2010年6月底、7月初完工，胡某某还负责返工，返工于2011年7月30日结束；2010年7月至10月，胡某某等六七人给衡元公司做下水道疏通工程，并领取了5万多元钱款；该点工，是胡某某等六七人单独的施工，与陈家寿无关。衡元公司表示，上述两位证人是陈家寿的工人，存在利害关系，对其证言不予采信。陈家寿表示，两位证人证言属实。 另衡元公司提供施工图纸，该图纸系发包方提供，注明为二级防火。衡元公司称该图纸曾提供给陈家寿，要求陈家寿按图施工并要求为二级防火等级。陈家寿称其只是刷涂料的，不需要图纸，该图纸没见过。 陈家寿提供涂料报价单，证明按照市场价，二级防火涂料的报价为68元(包括人工费及材料费)。衡元公司称报价单不具权威性和公正性。 原审法院认为，因陈家寿不具有相应的施工资质，衡元公司与陈家寿就系争工程签订劳务施工承包合同及钢结构、看台护栏涂料协议，违反建筑法的相关法律规定，应属无效，双方对合同无效均负有责任。关于衡元公司的本诉请求，根据鉴定意见书及补充鉴定意见，陈家寿施工存在的质量问题为C5看台栏杆防锈处理失效，该质量问题和风吹雨淋共同导致C5看台栏杆表面多处有返锈、涂层脱皮，其修复费用为21,772元。上海房屋质量检测站还表示，风吹雨淋和防锈处理失效在C5看台栏杆质量问题中各占一半原因，陈家寿应承担一半的修复费用，故陈家寿应承担修复费用10,886元。衡元公司虽对上述鉴定结论提出异议，但未提供证据加以证明，法院不予采信。关于双方争议的防火涂料无法达到二级防火标准问题，首先在2010年1月10日签订的协议中约定，涂料耐火等级一级，经向相关机构咨询，该说法不科学。在2010年1月10日协议中双方并未约定防火等级为二级，在衡元公司提供的图纸中，发包方也只要求衡元公司达到二级防火，而陈家寿只是不具有资质的施工人，衡元公司却要求其施工达到一级等级。在2010年7月施工完毕后，双方才在2011年4月的洽谈协议中约定要达到二级防火等级，而此时工程已完工。综合上述情形，说明双方在2010年1月10日协议中对于防火等级的约定是不合理、不科学的。在施工完毕后又要求陈家寿达到二级等级，不具可操作性。另根据相关机构说明，双方约定涂料每道每米5元的标准也与市场价格不符，明显低于市场一般的交易行情，依此价格难以达到二级防火等级。综上，法院对衡元公司要求防火涂料施工后应达到二级防火标准的主张，不予支持；对衡元公司要求陈家寿支付50万元整改费用的诉讼请求，除应予支持的10,886元外，其余不予支持。关于陈家寿的反诉请求，双方确认两项工程款合计1,226,279元。对于已付工程款，双方无异议金额为676,000元。衡元公司还主张《点工明细单》载明的57,200元应算作支付陈家寿的工程款，但陈家寿本人并未收到该工程款，衡元公司也未提供证据证明上述点工属于系争工程范围，证人周某某、胡某某则均作证证明上述点工钱款是支付下水道疏通费用，与陈家寿无关，故对衡元公司的相关主张，法院难以采信。综上，扣除已付工程款，衡元公司还应支付陈家寿工程款550,279元。但鉴于双方对合同无效均负相应责任，且陈家寿施工的工程确实存在质量问题，陈家寿对于协议及整改单中约定的涂料防火等级问题也存在不够谨慎的过错，故法院酌定由衡元公司再支付陈家寿工程款30万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决如下：一、陈家寿于本判决生效之日起十日内，支付衡元公司修复费用10,886元；二、衡元公司于判决生效之日起十日内，支付陈家寿工程款30万元；三、衡元公司的其余诉讼请求及陈家寿的其余反诉请求，不予支持。 原审法院判决后，陈家寿不服，向本院提起上诉称：上诉人将系争C1、C2、C5汽车梦钢结构、看台、护栏工程于2010年10月前就全部交付被上诉人，被上诉人并同时交付建设方威虎投资公司，建设方亦接收使用，并出租他人。根据相关法律规定，被上诉人擅自使用，工程质量后果由使用方即被上诉人承担，与上诉人无关，况且经鉴定，上诉人施工的工程符合施工要求。根据2011年4月6日的协议书第二、第三条，约定被上诉人找一家有资质的单位来进行验收，但衡元公司从来没有找过这样一家单位，上诉人认为，系被上诉人放弃了这个权利，在未经验收的情况下，由被上诉人直接交付建设方使用，据此可以说明上诉人的施工质量符合要求。综上，陈家寿请求二审法院撤销原审法院判决主文第二项，改判支持陈家寿在原审中的反诉请求，判令衡元公司支付陈家寿工程款550,279元。 被上诉人衡元公司辩称：上诉人没有按照合同的约定进行施工，也没有达到施工的质量标准。原审法院对双方的责任进行了明确，上诉人要求增加工程款的上诉请求没有合法依据。在工程完工之后，被上诉人及建设方都向上诉人提出过整改要求，上诉人也同意进行返工，上诉人也明确放弃选择验收单位，防火也按照二级标准来验收。在2011年4月6日，上诉人也承认其防火标准没有达到国家二级要求。上诉人也同意在返工结束之后再要求工程款，但上诉人没有返工，所以被上诉人提起了诉讼。现在系争房屋也没有完全交付建设方，工程还未经验收。综上，衡元公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 本院认为，原审法院根据本案查明的事实认定，根据双方合同约定，衡元公司还应支付陈家寿工程款550,279元。陈家寿对此无异议，衡元公司虽有异议，然其并未上诉且原审就相关事实认定的理由已充分阐述，本院亦予以认同不再赘述。但因陈家寿并无施工资质，其本人也表述，并不清楚及理解二级防火标准的含义，合同约定的防火涂料材料费是每平方米10元，也不可能达到二级防火标准的。故就其工程质量即便返修也无法达到双方协议要求。鉴于双方就系争工程签订的相关协议，因违反建筑法的相关规定应认定无效，对无效的原因双方均有过错，上诉人作为施工方不能以自己本身不具备相关资质而否认其签订的一系列协议非其真实意思表示，就陈家寿施工的质量问题并非可以简单修复即可达到相关验收标准，故协议双方均应就此无效合同造成的损失承担相应责任。上诉人陈家寿认为工程虽未经验收但业主方已经实际使用，其不应承担质量责任的上诉观点缺乏依据，本院不予采纳。原审酌定衡元公司再支付陈家寿工程款30万元，尚属合理，本院予以认同。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,599元，由上诉人陈家寿承担。 本判决系终审判决。 审 判 长 刘建颖 代理审判员 王晓梅 代理审判员 范 一 二○一四年三月二十一日 书 记 员 孙幸冬 |
