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（2014）沪二中民二(民)终字第356号 上诉人(原审被告、反诉原告)上海龙歌盛誉休闲娱乐有限公司。 法定代表人张长龙。 委托代理人陆俊超，上海昊坤律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)上海海怡建设(集团)有限公司。 法定代表人秦林军。 委托代理人周辉，江苏禾东律师事务所律师。 上诉人上海龙歌盛誉休闲娱乐有限公司(以下简称龙歌盛誉公司)因建设工程合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2013)宝民三(民)初字第1598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙歌盛誉公司的委托代理人陆俊超，被上诉人上海海怡建设(集团)有限公司(以下简称海怡公司)的委托代理人周辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年10月，龙歌盛誉公司、海怡公司签订建筑工程施工合同，约定海怡公司(乙方)为龙歌盛誉公司(甲方)的“龙歌盛誉娱乐会所”进行装修，承包方式为包工包料，工期从2011年11月10日至2012年2月10日，暂估价人民币(以下币种均为人民币)400万元，甲方指派张长龙为驻工地代表，乙方指派朱卫新为驻工地代表。合同6.2条约定，甲方分四次支付工程款，1、合同签订三天内付款30%即120万元，2、结构墙体基本结束付30%即120万元，3、装饰、涂装结束付款20%即80万元，4、竣工验收结算后付款17%即68万元，质量保证金留3%一年后付清。合同9.1条约定，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3%支付滞纳金。合同9.8条约定，因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。该合同落款处未注明签署日期。合同签订后，海怡公司组织施工，龙歌盛誉公司分多次陆续支付工程款，至2012年2月25日共支付929,725元。2012年2月底，双方因发生纠纷而决定解除施工合同，并对已完成的工程量进行了确认。此后，龙歌盛誉公司另行委托案外人继续完成装修工程。 2012年6月16日，案外人陈某某以海怡公司(乙方)名义与龙歌盛誉公司(甲方)签订撤销施工协议，主要约定：乙方自愿要求将2011年与龙歌盛誉公司签订的施工协议解除；甲方同意乙方在施工期间所发生的材料费、人工费共计97万元，已付93万元，尾款4万元，此尾款由陈某某代领，至此严卫忠在装修龙歌盛誉期间的所有工程款全部结清。同日，陈某某出具收条，载明收到龙歌盛誉公司支付严卫忠装修尾款4万元。2013年10月，海怡公司诉讼，请求判令龙歌盛誉公司支付工程余款946,290.10元，及该款从2012年2月25日起至判决还款之日止的银行同期贷款利息；请求判令龙歌盛誉公司支付停工、窝工损失15,000元，请求判令龙歌盛誉公司支付逾期付款滞纳金217.56万元。原审法院审理中，龙歌盛誉公司提起反诉，请求判令海怡公司支付逾期竣工违约金9万元，赔偿因逾期竣工造成的租金损失173,000元，要求赔偿提前退场而造成的工程重复施工损失。 原审法院审理中，经当事人申请，法院委托上海中世建设咨询有限公司对原告施工部分的工程造价进行审价，结论为总造价为1,388,206元，其中无争议部分工程造价为1,290,086元，争议部分工程造价为98,120元。海怡公司认为该审价报告中取费标准过低，总造价明显低于实际造价；审价报告认定的争议部分都有工程签证单可以证明，应当列为无争议造价；另外还少算漏算了部分造价，不认可该审价结论。龙歌盛誉公司亦不认可该审价报告，认为单价过高，而且多算了很多材料和造价。审价费43,000元，由海怡公司预付。 原审法院认为，本案双方装饰装修合同关系依法成立，双方均应恪守合同，按约履行。目前本案主要争议在于：一、工程款是否已经结算完毕；二、双方在履约过程中是否存在违约行为。关于争议一，龙歌盛誉公司提供2012年6月16日其与案外人陈某某签订的撤销施工协议试图证明双方解约并结清工程款，但其不能证明陈某某与海怡公司的关系，更不能提供相应的委托书等材料，因此，陈某某签署的协议等不能对海怡公司产生法律效力。鉴于双方当事人在2012年2月底确认工程量、撤离工地时，并未达成任何结算协议，故本案工程款应当根据审价结论据实结算。经法院委托的审价机构依法开展审价工作，并当庭接受质询，详细解答了当事人的问题，法院认为该审价结论较客观可信，造价金额应当采信。鉴于海怡公司无充分证据证明审价报告中所列争议工程系其施工，故法院根据该报告中列明的无争议工程造价1,290,086元作为本案工程结算价款。海怡公司确认已经收到工程款929,725元，故龙歌盛誉公司还应当支付工程余款360,361元。关于争议二，根据双方合同约定，龙歌盛誉公司应于合同签订后三日内支付120万元工程款，每逾期一日，按照付款额的3%支付滞纳金。现该公司直至双方解约时仅支付了92万余元工程款，显然违约。相反，龙歌盛誉公司主张海怡公司施工能力不够，施工组织不力，造成返工、延误工期等，不仅证据不足，而且由于其自身逾期付款在先，故其主张海怡公司违约，显然不能采信。海怡公司诉讼请求中提出的逾期付款滞纳金高达217.56万元，显然过高，法院酌情调整为20万元。此外，关于双方诉请涉及的其他争议，根据最高人民法院相关司法解释规定，工程款的利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，可以从工程实际交付日起算。因此，海怡公司主张利息可予准许。双方确认于2012年2月底交接、撤离施工现场，故利息可从2012年3月1日起算。海怡公司还提出停工、窝工损失，但未提供充分证据，不予支持。另外，龙歌盛誉公司反诉要求海怡公司支付逾期竣工违约金，赔偿因逾期竣工造成的租金损失，赔偿重复施工损失等，由于其未提供充分证据证明上述损失，且其逾期付款违约在先，故对于其反诉请求，均不能支持。原审法院据此判决：一、上海龙歌盛誉休闲娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付上海海怡建设(集团)有限公司工程余款360,361元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款从2012年3月1日起至实际付款日止的利息；二、上海龙歌盛誉休闲娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付上海海怡建设(集团)有限公司逾期付款滞纳金20万元；三、上海海怡建设(集团)有限公司的其他诉讼请求，不予支持；四、上海龙歌盛誉休闲娱乐有限公司的反诉请求，均不予支持。 原审法院判决后，龙歌盛誉公司不服提起上诉称，撤销施工协议系其与海怡公司的真实意思表示，双方已经进行了结算，因此不需要再行审价。同时审价报告存在单价过高、多算材料及造价问题，且海怡公司收到的工程款未开具发票。海怡公司的实际施工情况明显存在逾期违约行为，同时海怡公司中途停止施工，造成龙歌盛誉公司二次施工损失。龙歌盛誉公司不应承担20万元的违约金，因为海怡公司施工中不按图施工、返工多、质量差，明显施工水平与资质不符，因此龙歌盛誉公司减少预付工程款数量，以降低损失。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，改判驳回海怡公司原审全部诉请，改判支持龙歌盛誉公司原审全部反诉请求。 被上诉人海怡公司辩称，其从未委托他人办理过合同的订立及撤销手续，海怡公司在系争工程的工地负责人是朱卫新，并非严卫忠。原审法院所作的司法审价程序合法，审价正当合法，该份审价报告合法有效。原审法院已经将违约金调低到20万元，远低于海怡公司实际损失，不同意再行调整。龙歌盛誉公司所主张的海怡公司违约事宜并非事实，且无证据证明。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙歌盛誉公司上诉主张案外人陈某某已经代理海怡公司与龙歌盛誉公司对系争工程进行了结算，但在原审法院审理及本院审理中，均未能提供证明陈某某有权代海怡公司进行结算，对此，理应承担举证不能的后果。陈某某所签署的协议对海怡公司没有约束力，龙歌盛誉公司亦未能证明其与海怡公司已经完成了结算。在双方当事人无法对工程价款达成一致的情况下，原审法院依法委托审价机构对系争工程进行依法审价，并采信该份审价报告并未不当，其依照审价报告所作出的龙歌盛誉公司应支付剩余工程款360,361元的判决，本院予以维持。龙歌盛誉公司未按照合同约定及时支付工程款，其逾期付款行为理应参照合同约定支付逾期付款违约金，但原审法院结合本案实际情况，予以酌情调低并无不当，本院予以维持。对于龙歌盛誉公司上诉主张海怡公司违约事宜，因其未能提供相应证据予以证明，对其主张本院难以采信。原审法院依据查明的事实依法作出的判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,025元，由上诉人上海龙歌盛誉休闲娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯 峰 代理审判员 王 兵 代理审判员 王晓梅 二○一四年三月二十一日 书 记 员 陈 洁 |
