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（2014）沪二中刑终字第87号 原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。 上诉人(原审被告人)孙某某(自报)，男，1985年12月25日出生于安徽省蚌埠市，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省蚌埠市固镇县杨庙乡孙浅村庙后组41号，暂住本市嘉定区外冈镇惠南北路XXX号XXX室，系上海新强劲工程技术有限公司材料员。因本案于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。 辩护人沈艳红、王建民，上海市诤正律师事务所律师。 原审被告人陆某某(自报)，别名“陆守军”，男，1975年2月17日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省宝应县车站北路苏中贸易城三星街XXX号，暂住本市闵行区龙吴路XXX号XXX幢XXX室。因本案于2013年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。 上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人孙某某、陆某某犯职务侵占罪一案，于2013年12月23日作出(2013)嘉刑初字第1234号刑事判决。原审被告人孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务。上诉人孙某某及其辩护人沈艳红、王建民、原审被告人陆某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市嘉定区人民法院判决认定，2013年6月，被告人孙某某在网络上结识在沪从事无证废品回收的被告人陆某某，双方经多次联系，共谋由孙利用其职务便利从上海新强劲工程技术有限公司(以下简称新强某某)嘉定基地骗运出钢材，并由陆寻找买家出售。 2013年6月30日上午，陆某某雇佣皖N9XXXX货车至嘉定区外冈镇新强某某嘉定基地，由孙某某私开调拨单，将重12.63吨的两种H型钢(价值人民币51,000余元，以下币种均为人民币)装车后运出公司，再由陆某某将钢材运至上海市闵行区出售给上海马绿环再生资源利用有限公司(以下简称马绿环公司)的胡某某，得款30,000余元。次日，陆某某将26,600元汇至孙某某的农业银行账户。 2013年7月14日上午，陆某某雇佣周某驾驶沪BKXXXX(沪F3XXX挂)半挂车至新强某某嘉定基地，由孙某某私开调拨单，将重28.66吨的十余种钢材(价值137,000余元，已缴获)装车后运出公司，再由陆某某将钢材出售给马绿环公司的贾某某，得款66,300元(已追缴并发还贾某某)。 2013年7月15日，因孙某某担心陆某某独吞赃款而联系了周某，周某找到贾某某处并向公安机关报案。2013年7月16日，警方在贾某某协助下抓获陆某某，并联系到新强某某确认了28.66吨钢材系赃物。2013年7月26日，孙某某向安徽省蚌埠市公安局投案，并陆续供述了本案第二节、第一节犯罪事实。警方在分别掌握两节事实并再次讯问陆某某时，陆才先后交代了本案第二节、第一节犯罪事实。侦查阶段，孙某某的家属向被害单位代为退赔违法所得51,165元。 原审法院认定以上事实的证据有，证人严某、胡某某、贾某某、周某、王某某、杜某某的证言，新强某某工商登记资料、孙某某劳动合同、工作申请表公安机关制作的《调取证据清单》、《扣押、发还、随案移交清单》，新强某某IPS构配件、原材调拨单、进出人员(车辆)登记表、公安机关制作的《清点记录》、《称重记录》、相关的农业银行对账单等书证，关于H型钢的价格鉴定结论书、关于钢构件等的价格鉴定结论书及相关价格凭证，及孙某某、陆某某的供述等证据。 上海市嘉定区人民法院认为，被告人孙某某、陆某某结伙，利用孙职务上的便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。孙某某起主要作用，系主犯；陆某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；孙某某具有自首情节，可以减轻处罚；陆某某能够如实供述罪行，可以从轻处罚。本案部分赃物已缴获、孙某某对剩余违法所得作出退赔等情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对被告人孙某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；对被告人陆某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；在案28.66吨钢材发还被害单位。 孙某某上诉提出一审量刑过重，请求二审改判。其辩护人提出孙某某仅开了调拨单，关键工作都是由陆某某完成，不宜认定孙为主犯，且孙积极退赔，家庭较为困难，请求二审法院改判缓刑。 上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人孙某某、陆某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效。本案中犯罪起意在孙某某，犯罪行为得以实施亦利用了孙某某的职务便利，一审认定孙某某为主犯并无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定被告人孙某某与陆某某共谋，由孙利用其职务便利，从新强某某嘉定基地运出钢材，并由陆寻找买家出手，分别于2013年6月30日、7月14日陆某某雇佣车辆至新强某某嘉定基地，由孙某某私开调拨单，将其中13.63吨和28.66吨的钢材装车后运出新强某某，由陆进行销售，分别得款3万余元和6万余元的事实清楚，证据确实，充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人孙某某、原审被告人陆某某结伙，利用孙职务上的便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审法院根据被告人孙某某、陆某某犯罪的事实、性质、孙系主犯、自首、退赔违法所得、陆系从犯、到案后如实供述罪行等情节，对被告人孙某某、陆某某作出的判决并无不当，且审判程序合法。经查，孙、陆两次侵占新强某某的钢材，皆由孙某某利用其职务便利私开虚假调拨单，且根据两名被告人约定孙某某分得赃款的大部分，孙某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故孙某某的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴 欣 代理审判员 王 潮 代理审判员 朱婷婷 二○一四年二月二十日 |
