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（2013）沪一中刑终字第1529号 原公诉机关上海市金山区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）上海谷润贸易有限公司，。 诉讼代表人倪仲逵，系上海谷润贸易有限公司员工。 辩护人钱岚莉，上海贝通律师事务所律师。 上诉单位（原审被告单位）上海睿钧工贸有限公司。 诉讼代表人曾德琨，系上海睿钧工贸有限公司法定代表人。 上诉人（原审被告人）倪晓钢，男，1972年5月2日生，汉族，大专文化，系上海谷润贸易有限公司法定代表人及上海睿钧工贸有限公司实际经营人，因本案于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，同年4月28日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。 辩护人刘宪权，上海普世律师事务所律师。 辩护人窦世春，上海贝通律师事务所律师。 上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告单位上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司，原审被告人倪晓钢犯销售伪劣产品罪一案，于2013年11月18日作出（2013）金刑初字第74号刑事判决。原审被告单位上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司，原审被告人倪晓钢均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沙京出庭履行职务。上诉单位上海谷润贸易有限公司诉讼代表人倪仲逵、上诉单位上海睿钧工贸有限公司诉讼代表人曾德琨、上诉人倪晓钢，辩护人钱岚莉、刘宪权、窦世春到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决认定：上海谷润贸易有限公司（以下简称谷润公司）和上海睿钧工贸有限公司（以下简称睿钧公司）分别成立于2003年、2004年，经营范围分别为销售饲料、饲料原料等和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪晓钢。上海仕明油脂有限公司（以下简称仕明公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾洪章。 被告人倪晓钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，被告人倪晓钢将进口的工业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。期间，被告人倪晓钢与顾洪章进行了业务洽谈，双方就仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。被告人倪晓钢也参观了仕明公司的生产车间等。被告人倪晓钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利，仍与顾洪章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月期间，被告单位谷润公司、睿钧公司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2,833,680公斤、2,706,940公斤，销售金额分别为人民币17,940,893.96元、人民币19,151,136.65元，合计人民币37,092,030.61元。仕明公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾洪章自行销售给相关化工企业。 2012年3月22日，顾洪章因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关抓获归案。同日，被告人倪晓钢主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。 认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人顾洪章、孙健、姜秋英、龚晓东、徐斌、姚曳、周海南、张顺富、王开成、刘晓岚、郑路的证言；被告单位谷润公司、睿钧公司和仕明公司的相关工商登记资料、工业产品生产许可证及广告宣传材料；被告单位谷润公司、睿钧公司购进工业用牛羊油的相关单据、海关检验等材料；我国农业部第170号公告；上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书、补充情况；上海市食品药品监督所出具的报告；公安机关出具的案发经过；被告人倪晓钢的供述。 一审法院据此认为，被告单位谷润公司、睿钧公司违反国家关于食品生产经营的禁止性规定，向仕明公司销售进口工业用牛羊油产品用于食用牛油生产，其中二被告单位的涉案金额分别为人民币17,940,893.96元、人民币19,151,136.65元，其行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。被告人倪晓钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究其刑事责任，且属情节特别严重。被告人倪晓钢在犯罪以后主动投案，并如实供述了二被告单位的上述罪行，二被告单位及被告人倪晓钢均系自首，可以从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，对被告单位谷润公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元；对被告单位睿钧公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元；对被告人倪晓钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；责令被告单位谷润公司、睿钧公司、被告人倪晓钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。 上诉单位谷润公司上诉提出，本公司销售工业用牛羊油是合法贸易，对于仕明公司购买用途并不知情，故并非以提供给他人生产、销售食品为目的。 上诉单位睿钧公司上诉提出，牛羊油并未被国家列入违法食品添加物质名单，故本公司销售工业用牛羊油没有违反国家规定。 上诉人倪晓钢上诉提出，仕明公司本身也生产、销售工业用产品，本人在与仕明公司的业务往来中并不明知该公司购买工业用牛羊油的用途。 上诉单位谷润公司的辩护人认为，谷润公司对仕明公司是否用工业用牛羊油生产食品并无监管义务，也未从中分得利益，故不应对仕明公司的行为承担责任；谷润公司销售的工业用牛羊油是合格产品，也未被国家列为非食品原料且并无规定不得用于食品生产；在认定谷润公司销售数量时应扣除未用于食品生产的部分以及曾向仕明公司回购的部分；一审判决量刑过重。 上诉人倪晓钢的辩护人认为，本案在公诉机关坚持以销售伪劣产品罪起诉的情况下，一审法院直接以非法经营罪进行判决，程序上有所欠缺；一审判决以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“食品安全司法解释”）适用本案，违反了我国刑法从旧兼从轻原则；在牛羊油经营领域中，国家并无明确的区分食用和非食用标准，牛羊油也未列入国家规定的禁止用于食品生产、销售的非食品原料之列，上诉人倪晓钢未生产经营“用非食品原料生产的食品”，没有违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定；仕明公司有经营非食品的业务，上诉人倪晓钢并不明知仕明公司购买牛羊油的用途，也没有审查的义务。 上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉单位谷润公司、睿钧公司及上诉人倪晓钢犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。 关于一审判决改变起诉指控罪名的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定，人民法院对于起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。相关庭前会议记录、庭审笔录证实，一审法院已在庭前就是否改变起诉指控罪名听取了控辩双方的意见，辩方也在一审庭审中对上诉单位及上诉人是否构成非法经营罪发表了辩护意见。因此，一审判决改变起诉指控的罪名依法有据。 关于本案可否适用“食品安全司法解释”的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》提出，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定，违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪。“食品安全司法解释”第十一条第一款规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。因此，“食品安全司法解释”的上述规定是对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的列举，而非创设新法，其效力适用于法律的施行期间。上诉单位及上诉人的行为发生于“食品安全司法解释”实施之前，行为时没有相关司法解释，本案属于“食品安全司法解释”施行后正在处理的案件，应当依照司法解释的规定办理。 关于上诉单位谷润公司、睿钧公司及上诉人倪晓钢是否构成非法经营罪的问题。《中华人民共和国食品安全法》第六十二条规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。而上诉单位谷润公司、睿钧公司向仕明公司销售的进口工业用牛羊油，在入境时其货物通关单注明为工业用及非食用，检疫要求亦注明为仅限于工业用，并未按上述法律规定经我国出入境检验检疫机构进行食品类检验，应当认定属于非食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条又规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品。而证人顾洪章的证言及上诉人倪晓钢在本案侦查阶段稳定的供述均证实，倪晓钢对于仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油用于生产食用牛油的用途是明知的。综上，上诉单位谷润公司、睿钧公司及上诉人倪晓钢向仕明公司销售进口工业用牛羊油的行为，应当认定为以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的行为，构成非法经营罪。 关于本案的犯罪数额问题。仕明公司购买进口工业用牛羊油的用途就是生产食用牛油，生产过程中会产生工业用脂肪酸，但并不能因此而否定上诉单位谷润公司、睿钧公司及上诉人倪晓钢将非食品原料销售给仕明公司用于生产食品的犯罪故意，故对本案的犯罪数额应以上诉单位谷润公司、睿钧公司销售给仕明公司进口工业用牛羊油的全部金额予以认定。至于上诉单位谷润公司的辩护人提出谷润公司曾向仕明公司回购部分进口工业用牛羊油，因缺乏相应的证据予以证实，不影响对本案犯罪数额的认定。 本院认为，上诉单位谷润公司、睿钧公司以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。上诉人倪晓钢作为两上诉单位直接负责的主管人员，也构成了非法经营罪，且属情节特别严重。上诉单位谷润公司、睿钧公司及上诉人倪晓钢均系自首，依法可以从轻处罚。一审判决认定上诉单位谷润公司、睿钧公司及上诉人倪晓钢犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的量刑亦无不当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉单位谷润公司、睿钧公司、上诉人倪晓钢的上诉理由及辩护人的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 捷 代理审判员 林丽丽 代理审判员 钱 卫 二○一四年三月七日 书 记 员 马扬宁 |
