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（2014）沪二中刑终字第13号 原公诉机关上海市静安区人民检察院。 上诉人(原审被告人)李建忠。 辩护人李晓茂，上海中夏旭波律师事务所律师。 原审被告人林喆骐。 上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人李建忠、林喆骐犯职务侵占罪、林喆骐犯非法经营罪一案，于2013年12月12日作出(2013)静刑初字第550号刑事判决。原审被告人李建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张乙出庭履行职务。上诉人李建忠及其辩护人李晓茂、原审被告人林喆骐均到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市静安区人民法院判决认定，李建忠于2011年9月至2013年4月间，利用负责上海优联教育信息咨询服务有限公司(以下简称“优联公司”)网络宽带申请工作的职务便利，伙同林喆骐及吴某某、王某某(均另案处理)等人，在申请网络宽带的过程中，采用虚报网络宽带费用的手法，先后三次向优联公司申报宽带费用共计人民币37.9万余元(以下币种均为人民币)。林喆骐、王某某在为优联公司办理宽带业务时，仅向中国电信股份有限公司上海分公司(以下简称“中国电信上海分公司”)支付电信费用共计20万余元，差价17万余元被李建忠、林喆骐、吴某某、王某某等人非法占为己有。其中李建忠分得5.3万元，林喆骐分得8万余元。 林喆骐及陈乙(另案处理)于2010年1月注册成立上海沃莹通讯科技有限公司(以下简称“沃莹公司”)，陈乙担任法定代表人，林喆骐担任股东。2010年3月至2013年5月，沃莹公司在未取得电信业务经营许可证，也未经中国电信上海分公司批准、授权的情况下，林喆骐及陈乙决定，在本市武定路XXX号、延平路XXX号、陕西北路729弄等处，将上海捷林酒店管理有限公司、上海尚展酒店管理有限公司申请的“商务领航”酒店式公寓ADSL2M宽带线路，加价租赁给凯茜琦丝敦贸易(上海)有限公司、伊藤喜商贸(上海)有限公司等10余家单位，或以沃莹公司的名义向中国电信上海分公司申请宽带线路后，再加价租赁给乌拉博肯贸易(上海)有限公司等3家单位，擅自经营电信业务，经营额达128万余元。 原审法院认定以上事实的证据有，证人吴某某、王某某、陈甲、曹某、陈乙、张甲、宋某某等人的证言，优联公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、优联公司出具的劳动合同、职务证明书、优联公司提供的业务申请单、发票、银行付款凭证、沃莹公司非法经营收费一览表、银行转账凭证、中国电信上海分公司客户登记单、账户历史明细查询单、扣押清单及照片、案发经过等书证、物证以及原审被告人李建忠、林喆骐的供述等。 上海市静安区人民法院认为，李建忠身为公司工作人员，伙同林喆骐利用职务上的便利，将本单位钱款占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。林喆骐作为沃莹公司的直接责任人员，违反国家电信条例，未取得电信业务经营许可证，仍擅自经营电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，依法应予数罪并罚。林喆骐犯职务侵占罪有自首情节；李建忠案发后如实供述犯罪事实，并退缴了非法所得，可依法或酌情从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十五条第(四)项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第二、三款、第六十九条和第六十四条之规定，对李建忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；对林喆骐犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；追缴李建忠、林喆骐人民币十二万零一百六十三元三角，连同李建忠退缴的人民币五万三千元抵赃款发还被害单位上海优联教育信息咨询服务有限公司。 上诉人李建忠提出一审定性错误，其行为构成非国家工作人员受贿罪，请求二审改判。其辩护人还提出李建忠与林喆骐之间并无事先预谋，李没有侵占优联公司财产的故意，李收取的是商业回扣，且家属积极退赔，请求二审法院依法改判并适用缓刑。 上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人李建忠、林喆骐犯职务侵占罪、林喆骐犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效。本案中李建忠伙同他人在申请宽带的过程中，采用向公司虚报宽带费用的方法，侵吞差价17万余元并分赃花用，李建忠主观上明知涉案财物系优联公司财产，两名原审被告人的行为不构成非国家工作人员受贿罪，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，上海市静安区人民法院(2013)静刑初字第550号刑事判决认定上诉人李建忠、原审被告人林喆骐犯罪事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予确认。本院审理期间，检察机关和上诉人李建忠及其辩护人均未提供新的证据。本院审理查明的事实和证据与一审相同。 经查，李建忠于2011年9月至2013年4月间，利用其职务便利，向优联公司申报宽带费用共计37.9万余元，而林喆骐等人为优联公司办理的宽带业务，实际仅向中国电信上海分公司支付电信费用共计20万余元，造成优联公司损失钱款17万余元。李建忠到案后多次供述其和吴某某、林喆骐商量利用李的职务便利，在向优联公司申请宽带费用的过程中，利用电信内部员工优惠价的方式，让优联公司多付宽带费用，套取的差价部分予以侵吞。上述供述内容与林喆骐、吴某某关于优联公司支付高价的宽带费用，申请宽带的时候提供给优联公司低价的服务，从中产生的差价予以侵吞的供述内容相印证。李建忠主观上明知其分得的钱款5.3万元为优联公司财产，并非中国电信上海分公司工作人员给予客户的好处费，其辩解不知悉林喆骐等人的具体操作方式，也不知悉林喆骐等人具体套取现金的数额，不影响对其具有共同职务侵占故意的认定，其行为应以职务侵占罪论处。李建忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人李建忠身为公司工作人员，伙同原审被告人林喆骐利用职务上的便利，将本单位钱款占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。原审被告人林喆骐作为沃莹公司的直接责任人员，违反国家电信条例，未取得电信业务经营许可证，仍擅自经营电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，依法应予两罪并罚。原审法院根据李建忠、林喆骐犯罪的事实、性质以及林喆骐部分犯罪具有自首情节、李建忠到案后如实供述犯罪事实、退缴了非法所得等情节，所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人李建忠及其辩护人请求本院依法改判并适用缓刑，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吕永波 代理审判员 陈姣莹 代理审判员 朱婷婷 二○一四年三月二十一日 书 记 员 李 华 |
