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（2013）沪二中刑终字第726号 原公诉机关上海市青浦区人民检察院。 上诉人(原审被告人)李芳。 辩护人刘军、王永宏，北京市康达律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)濮婷婷。 辩护人范瑶瑶、张艳芳，上海市白玉兰律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)张乙。 辩护人周宏高，江苏中立信律师事务所律师。 原审被告人王文明。 辩护人丁以升、丁长二，上海步界律师事务所律师。 上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人王文明、李芳、濮婷婷、张乙犯非法吸收公众存款罪一案，于2013年8月15日作出(2013)青刑初字第455号刑事判决。原审被告人李芳、濮婷婷、张乙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人李芳及其辩护人刘军、上诉人濮婷婷及其辩护人范瑶瑶、上诉人张乙及其辩护人周宏高、原审被告人王文明及其辩护人丁长二均到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市青浦区人民法院判决认定：2011年9月至10月，被告人王文明、李芳分别受聘担任北京通商国银资产管理有限公司(简称“通商国银”)总经理、副总经理，被告人王文明负责筹建有限合伙企业并募集资金的相关事宜，被告人李芳负责通商国银相关理财产品的营销业务。同年10月至12月，被告人王文明等人先后在通商国银负责人魏某某的安排下注册成立了北京中鼎财富投资中心、北京中鼎迅捷投资中心和北京中鼎财富通航投资中心(简称“中鼎财富”、“中鼎迅捷”、“中鼎财富通航”)三家有限合伙企业，以吸收有限合伙人出资入伙的名义分别对商丘市永恒生典当有限责任公司、郑州新盛博汽车销售服务有限公司、河南省奥鑫汽车销售有限公司以及河南云顶文化娱乐投资有限公司中原云顶国际商务俱乐部(简称“永恒生典当”、“新盛博汽车”、“奥鑫汽车”、“云顶文娱”)四个投资项目进行股权投资。被告人王文明负责制定了上述投资项目的入伙协议书样本等材料，还联系了中发投资担保有限公司(简称“中发担保公司”)对上述四个项目各名出资人的本金和约定收益进行担保。为推销上述四个股权投资项目，被告人李芳于2011年11月在网上结识了被告人张乙，被告人王文明、李芳与张乙进行商议后，签订了《居间协议》，约定由张乙负责在上海为上述四个股权投资项目募集资金。被告人张乙遂联系华夏某某股份有限公司(以下简称“华夏某某”)嘉定支行个人客户部经理濮婷婷，被告人濮婷婷在未经华夏某某审批的情况下，私自在华夏某某嘉定支行办公场所，以电话联系、现场宣传等方式向众多银行客户等不特定人员推销上述四个股权投资项目，并承诺每年11%－13%的高额固定回报。2011年11月至2012年3月间，被告人王文明、李芳、张乙、濮婷婷通过上述方式，在本市先后招揽100余名投资人，非法募集资金达人民币1.105亿元(以下币种均为人民币)。王文明、李芳、张乙、濮婷婷个人从中分别非法获利123万余元、119万余元、202万余元、186万余元。2012年11月29日，被告人濮婷婷、张乙接公安机关电话通知后，主动至公安机关接受调查，并如实供述了上述募集资金的主要事实。同年12月4日，张乙、李芳先后到案后协助公安机关抓获同案犯。王文明、李芳到案后亦如实供述了上述募集资金的主要事实。案发后，公安机关追缴赃款1,012,558元。在一审审理过程中，濮婷婷、张乙的家属分别代为退赃76万元、70万元。 原审法院认定以上事实的证据有，证人钱某某、张甲、魏某某、刘甲、刘乙、石某、商某某、蒋某、蔡某某、徐甲、徐乙、秦某某等人的证言；出资人羌海凤、浦丽萍、胡伟、张丽红、刘英姿、钱静、薛永清、龚家娣、马明华、张俊兴、郑伟、韩伟勤、高素琴、邵家莺、钱朕、鹿娟、陆清、陈国祥、宋杰、陈燕燕、王丽华、王慧华、蒋霞、陆秋如、朱元林、吴建红、吴晓丽、王敏如、吴姚芳、周国武、何敏、刘月霞、徐美英、浦菊萍、端懿敏、赵根荣、杨柳桃、薛旭智、梁迎、陆玉雄、沈洁、周国平、薛伟评、朱静、戴华娟、陈齐萍、沈惠英、王海峰、羌晓燕、沈寿娟、周洁军、徐敏珍、沈莲英、马蓉蓉等人的证言；相关工商登记资料，出资人提供的《入伙协议书》、出资证明，《交易明细电子凭证》、《汇兑凭证》、《汇款委托书》、《转账凭证》、《电汇凭证》、《收款回单》，《居间协议》，《保证合同》及反担保材料，相关产品介绍书、《募集说明书》、《入伙协议书》、《合同履约担保函》、《宣传折页》、《融资计划书》、《产品成立确认书》、《尽职调查报告》、《投资计划保证合同》、《保费付款协议》，华夏某某上海分行提供的《华夏某某代理集合资金信托计划资金收付业务管理办法》、《华夏某某个人理财业务实施细则》、《券商集合资产管理计划电子合同签署类产品柜台操作特别流程》、《华夏某某柜台渠道交易理财产品工作程序》等系列规章、华夏某某上海分行出具的关于濮婷婷私售通商国银公司中鼎产品的情况说明、濮婷婷所做的相关说明及会议纪要、公安机关出具的《调取证据清单》、《案发经过》等书证；公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书；原审被告人王文明、李芳、濮婷婷、张乙的供述等。 上海市青浦区人民法院认为，被告人王文明、李芳、濮婷婷、张乙的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属于数额巨大。被告人濮婷婷、张乙在接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述基本犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张乙、李芳到案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人王文明、李芳到案后能如实供述罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处王文明有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；判处李芳有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元；判处濮婷婷有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元；判处张乙有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；被告人的违法所得予以追缴并发还出资人。 上诉人李芳提出，其以为通商国银是合法经营，并不知道该公司利用她的工作职能从事违法活动，其在公司主要负责理财产品的销售环节，作为职责范围内的一个业务，其引荐张乙，由公司与张签订了居间协议，张是专业金融从业人员，应当以合法方式销售理财产品，其对张乙通过华夏某某员工濮婷婷非法销售理财产品并不知情。李芳的辩护人认为，本案应区分主从犯，相对于案外人魏某某及本案被告人王文明而言，他们策划、共谋、组织犯罪，应认定为主犯，李芳仅协助王文明从事销售工作，处于被指使的从属地位，且李芳并非实行犯，仅起辅助作用，应认定为从犯，原判错误认定在案四名被告人在犯罪中作用相当，未区分主从犯，导致对李芳量刑过重；另李芳具有立功表现，又自愿认罪。综上，请求本院依法改判。 上诉人濮婷婷以其具有自首、退赃等情节为由，提出原判量刑过重。濮婷婷的辩护人当庭出示了华夏某某上海分行出具的《建议对濮婷婷酌情从轻量刑的函》及18位出资人出具的《请求书》认为，原判量刑未充分考量濮婷婷诸多减轻、从轻情节，濮婷婷具有自首这一法定从轻或减轻情节，还具有退赃、获得华夏某某及18位投资人的谅解，案发后积极寻求解决方案等酌情从轻情节，相较于同案犯李芳，应获得更大幅度的从轻处罚，请求本院依法改判，对濮判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人张乙提出原判量刑过重，其未参与理财产品的设计，也没有直接向具体投资人宣传销售，仅居间推介产品，起辅助作用，作用远小于其他三名被告人，另其具有自首、立功、退赃等情节，原判量刑时没有充分考虑。张乙的辩护人认为，张乙的行为不构成犯罪，张乙的居间行为是接受公司指派完成自己本职工作，履行的是职务行为，张乙尽到合理排除非法性的审查义务，没有非法吸收公众存款的故意，其行为应纳入民法调整范畴。张乙的辩护人表示尊重张乙的上诉理由，即便原判认定事实客观真实，仍量刑过重，没有充分根据张乙自首、立功、退赃等情节，体现出她与其他同案被告人间的量刑差异，希望本院充分考虑。 原审被告人王文明提出，整个项目管理都是魏某某负责，其仅作为一名受雇人员参与工作，对于产品的具体销售、资金用途等均不清楚，很多细节也没有参与。王文明的辩护人认为，王文明名为通商国银总经理，但实际上没有行使相应的职权，所有项目均由魏某某控制，募得的资金也被魏某某用于归还个人债务，王文明参与的仅是魏某某融资诈骗中很小的一环，另王文明到案后如实供述，配合公安机关查清事实，请求本院对王从轻处罚。 上海市人民检察院第二分院认为，原判认定被告人王文明、李芳、濮婷婷、张乙犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。经审查，本案共同犯罪可以分为三个阶段，一是策划准备阶段，魏某某、王文明等人经共谋，设立三家有限合伙企业、确定四个投资项目以及其他前期准备工作，这个阶段主要由王文明实施，包括李芳参与；二是居间介绍阶段，由王文明、李芳物色到张乙，商量如何实施销售；三是具体销售阶段，主要由濮婷婷实施。从整个犯罪过程看，各名被告人均实施相应行为，共同完成犯罪，不可或缺，不存在区分主从犯的必要，且不因魏某某应对本案负责而影响在案四名被告人不作为从犯的认定，四名被告人所起作用的大小可通过量刑差异体现。原判对李芳、濮婷婷、张乙、王文明等人的量刑均在法定幅度内，同时对各被告人的法定、酌情量刑情节予以了认定，均给予了从轻处罚，量刑并无不当。至于濮婷婷辩护人提供的华夏某某的函以及18名出资人的请求书，基于原判量刑时已经考虑了华夏某某承担经济损失的因素，故不能作为恳请法庭再次考虑的证据。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审法院判决认定被告人王文明伙同被告人李芳、濮婷婷、张乙等人，于2011年11月至2012年3月，分别以永恒生典当、新盛博汽车、奥鑫汽车、云顶文娱四个股权投资项目的名义，在未经有关部门依法批准的情况下，通过电话联系、现场宣传等方式在本市向不特定人员推销，并承诺每年11%－13%的高额固定回报，先后招揽了100余名投资人，非法募集资金1.105亿元，其中王文明参与策划共谋，负责制定上述投资项目的入伙协议书样本、宣传资料等，联系中发担保公司对各出资人的本金和约定收益进行担保；李芳负责产品营销业务，联系张乙，与张签订《居间协议》，约定由张负责上海地区的销售；张乙联系濮婷婷，由濮婷婷私自在华夏某某嘉定支行办公场所，向不特定公众推销上述四个股权投资项目的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。在二审审理过程中，上诉人张乙家属代为退赔违法所得132万余元。 经查，王文明与李芳等人经事先通谋，通过注册成立合伙企业，对外招募有限合伙人投资永恒生典当、新盛博汽车、奥鑫汽车、云顶文娱项目，以投资本金50万元以上、存续期12个月、年化收益11%-13%、提供担保等为诱饵，在未经有关部门依法批准的情况下，向不特定社会公众募集资金，张乙、濮婷婷为获取非法佣金，在上海地区负责或实施销售上述股权投资计划，各被告人的行为均应以非法吸收公众存款罪论处。魏某某、李芳、王文明的供述证实，通商国银系魏某某为募集资金填补巨额亏空而设立，设立后主要从事涉案犯罪活动，故王文明、李芳以通商国银名义实施的危害行为不属于单位犯罪，应以个人犯罪行为论处。原审被告人王文明的供述证实，通商国银直接招聘20余名业务员，通过随机拨打电话的方式销售理财产品，募集资金。李芳对此事实亦曾供认在案。李芳作为负责相关理财产品营销业务的专门从业人员，应当知晓业务所涉法律规定，并予遵守，李芳辩解其不知经手业务已触犯我国刑法关于非法吸收公众存款罪的规定的辩解不影响其行为的定性。另，王文明、李芳以通商国银名义与张乙个人签订居间协议，张乙又以个人名义跟濮婷婷合作，违法所得佣金由通商国银直接支付到张乙私人账户，张乙再从中支付濮婷婷。张乙对上述其个人参与犯罪的事实供认不讳。故张乙虽是新湖财富投资管理有限公司员工，但其行为应以个人犯罪论处。综上，上诉人李芳及张乙的辩护人提出李芳、张乙系履行职责，无犯罪故意，行为不构成犯罪的意见，均不能成立。 另查明，在共同犯罪中，王文明向魏某某提议犯罪方案，参与策划共谋，负责筹建有限合伙企业，制作涉案四个投资项目的入伙协议书样本等基础材料，联系中发担保公司对各出资人的本金和约定收益进行担保；李芳落实涉案股权投资产品的营销业务，寻找居间人张乙，通过协议约定由张负责在上海地区销售投资计划，募集资金；张乙则联系具体操作人濮婷婷，最终由濮婷婷向不特定公众宣传、推销涉案股权投资项目。本案共同犯罪中，各名被告人分工不同，犯意从王文明、李芳通过张乙联络到濮婷婷，最终由濮婷婷具体实施，各被告人的行为均是犯罪的重要组成部分，所起作用均积极重要，故原判未予区分主从犯，根据各被告人在共同犯罪中的地位作用区别量刑，并无不当。上诉人张乙，李芳的辩护人，原审被告人王文明及其辩护人关于各被告人在共同犯罪中的地位作用及本案应区分主从犯的意见均不能成立。 综上，本院认为，上诉人李芳、濮婷婷、张乙与原审被告人王文明等结伙，通过公开宣传并承诺高额回报的方式向众多社会不特定对象吸收资金共计1.1亿余元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审法院考虑到王文明、李芳如实供述罪行，李芳具有立功情节，濮婷婷系自首且退赔部分违法所得等，已对王、李、濮三人从轻处罚，现王文明和李芳的辩护人、濮婷婷及其辩护人均要求进一步从轻处罚，本院不予准许。上诉人张乙系自首，又有立功表现，还在二审审理过程中在家属的帮助下退赔全部违法所得，确具悔罪表现，本院依法对张从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持上海市青浦区人民法院(2013)青刑初字第455号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人王文明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人李芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元；被告人濮婷婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元；被告人的违法所得予以追缴并发还出资人。 二、撤销上海市青浦区人民法院(2013)青刑初字第455号刑事判决的第四项，即被告人张乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。 三、上诉人(原审被告人)张乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九万元。 (缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金应于本判决生效后十日内一次性向上海市青浦区人民法院缴纳。) 原审被告人张乙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴 欣 代理审判员 王 潮 代理审判员 陈姣莹 二○一四年三月二十四日 书 记 员 李 华 |
