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（2014）沪一中刑终字第298号 原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。 上诉人（原审被告人）管彤庭，男，2005年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，因本案于2012年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。 辩护人李强，上海市纽思达律师事务所律师。 上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控被告人管彤庭犯贪污罪一案，于2013年12月26日作出（2013）浦刑初字第1918号刑事判决。原审被告人管彤庭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）管彤庭及辩护人李强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明： 上海招商国际运输代理有限公司（以下简称招商公司）系国有独资公司。2008年4月，被告人管彤庭经面试入职招商公司。2010年6月至2012年2月间，被告人管彤庭先后担任招商公司电子商务部经理、技术总监，负责招商公司电商业务、费用结算和网络维护等工作，在招商公司电商业务经营和网络维护过程中，通过编制虚假催款单、付款凭单和签订虚假服务合同、虚增支出费用的方式，侵占招商公司财产人民币830,329.11元。 2012年10月24日，被告人管彤庭被公安机关传唤到案，后如实供述了上述犯罪事实。到案后，被告人管彤庭检举揭发他人犯罪，并经查证属实。 原判认定上述事实的证据有：上海招商国际运输代理公司“关于上海招商国际运输代理公司变更上级主管单位的申请”、企业变更情况查询、准予变更登记通知书、国务院国资委“关于中国招商国际旅游管理总公司国有产权无偿转让的批复”、中国港中旅集团“关于集团公司内部股权划转的通知”、准予变更（备案）登记通知书、承诺书、企业改制登记申请书、招商公司制改建方案、港中旅集团公司“关于招商公司产权变更的通知”、中国旅行社总社有限公司“关于招商公司产权变更的通知”、企业国有资产产权登记证及出资人变动情况、企业集团设立登记申请书、招商公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、工商档案机读材料、公司章程，员工信息登记表、转正审批表、入职报告、劳动合同、上海市个人缴纳社会保险费核定表、情况说明，招商公司报案书，证人顾建平、张美华、倪慧、林济勋等人的证言，招商公司出具的情况说明、上海民航华东凯亚系统集成有限公司(下称华东凯亚公司)代理账单及付款明细、管彤庭编造的华东凯亚公司的催款单、付款凭单、电子转账凭证、发票、上海公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，上海市浦东新区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，招商公司出具的收据，刑事判决书，案发经过，管彤庭的供述等。 原审法院认为被告人管彤庭身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位钱款计人民币83万余元，其行为已构成贪污罪。鉴于管彤庭到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有立功行为，并考虑到已退赔部分赃款，综合考量后依法对管减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人管彤庭犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月，没收财产人民币九千元。二、违法所得继续追缴或者责令退赔。 管彤庭上诉提出其不是国家工作人员，到案后有减轻、从轻处罚情节，原判量刑过重，要求本院予以改判。 管彤庭的辩护人认为：1、管彤庭不属在国有公司中从事公务的人员，不符合贪污罪的主体条件。2、管有自首、立功、自愿认罪等情节，并愿意进一步退赃。据此，辩护人要求本院予以改判。3、原判量刑过重。 上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人管彤庭犯有贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院依法裁判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为上诉人管彤庭身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位财产共计人民币83万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。 关于管彤庭及辩护人所提辩解及辩护意见，经查： 1、本案相关证据证实：招商公司系国资委下属的国有独资公司。管彤庭在招商公司先后担任电脑部主管、电脑部经理、电脑部总监，主要负责公司电脑设备的采购、维护、民航配置的管理、电讯设备的采购及维护。 招商公司与华东凯亚公司的每月涉案结算款数据由管负责接收，支付单据由管制作并经审批后才能向华东凯亚公司支付。 涉案的虚假服务等合同由管与帮帮睿丰票务代理服务社等单位等签订，招商公司支付相关费用的凭证等单据由管制作。 本院认为，管彤庭负责接收的相关数据、制作的相关付款凭证等单据系招商公司支付涉案相关钱款的重要凭证，涉及对国有资产的管理。因此，管具有国家工作人员的身份。 2、本案相关证据证实，招商公司发现华东凯亚公司提供的账单和招商公司的原有账单不符，差异有人民币28.5万元，有资金流失的情况，而账单均由电脑部总监管彤庭提供，遂找管谈话，管表示系自己操作失误造成多支付，并退赔人民币28.5万元。公司报案后，公安机关找管谈话，管未交代全部犯罪事实，故公安机关对其立案侦查；管在被传唤，讯问期间，仍未交代全部犯罪事实，直至被刑事拘留后才供述全部犯罪事实，并称之所以以前未如实交代全部事实，系以为已退赔了人民币28.5万元，事情可以就此结束，想隐瞒过去。综上，管不符合自首规定的要件，不应以自首论。 原判鉴于管彤庭所具有的量刑情节，已对其依法量刑。 综上所述，本院认为原判认定上诉人管彤庭的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。管彤庭及辩护人所提辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 捷 代理审判员 钱 卫 代理审判员 钱丽娜 二○一四年四月二十二日 书 记 员 马扬宁 |
