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（2014）沪二中刑终字第1141号 原公诉机关上海市普陀区人民检察院。 上诉人(原审被告人)林德洋。 辩护人韩学义，上海莫高律师事务所律师。 原审被告人胡国友。 原审被告人陈某某。 上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人林德洋、胡国友、陈某某犯非法经营罪一案，于2014年9月12日作出(2014)普刑初字第924号刑事判决。原审被告人林德洋不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务，上诉人林德洋及其辩护人韩学义到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市普陀区人民法院根据上海市烟草专卖局普陀分局检查(勘验)笔录和先行登记保存通知书，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局财务管理处出具的估价意见书，上海市烟草专卖局普陀分局和临沂市烟草专卖局专卖管理科出具的证明，证人赵某某、王某某的证言和辨认笔录，现场照片，上海明明房产经纪有限公司租赁合同以及原审被告人林德洋、胡国友、陈某某的供述等证据判决认定：胡国友、陈某某(系夫妻)在未取得烟草专卖许可证的情况下，为牟取非法利益，非法经营销售卷烟。2014年2月，胡国友经人介绍结识了经营卷烟的林学洪(在逃)，林学洪与其子林德洋至胡国友所租借的本市宜川四村XXX号附近临房作为存放卷烟的仓库进行实地查看，并商定由林学洪、林德洋从山东购进卷烟后销售给胡国友。林德洋和林学洪在未取得烟草专卖许可证的情况下，于2014年2月27日18时许，由林德洋将利群(新版)1950条、利群(长嘴)2250条卷烟从山东运至胡国友、陈某某的所租借的仓库，以事先约定的利群(新版)每条119元、利群(长嘴)每条180元的价格销售给胡国友、陈某某时，被上海市公安局普陀分局民警会同普陀区烟草专卖局的执法人员当场查获，陈某某、林德洋也被抓获，胡国友逃逸。经鉴定，上述被查获的4200条卷烟均为真品卷烟。胡国友、陈某某和林德洋非法经营数额为人民币637,050元。同年3月21日，胡国友被抓获，并在其驾驶的牌号为浙JEXXXX的车上缴获红双喜、玉溪等各类卷烟共计336条。经鉴定，上述被查获的卷烟均为真品卷烟。胡国友非法经营数额为人民币40,560.92元。胡国友、陈某某到案后均如实供述了犯罪事实；胡国友还检举他人犯罪，经公安机关查证属实；林德洋到案后对其犯罪事实作了供述，但未如实供述同案犯林学洪。 上海市普陀区人民法院认为，原审被告人林德洋、胡国友、陈某某的行为均已构成非法经营罪，结合胡国友、陈某某在共同犯罪中的不同作用及两人能如实供述犯罪事实、胡国友有立功表现、林德洋当庭自愿认罪等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项、第四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以非法经营罪分别判处胡国友有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；判处陈某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；判处林德洋有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；扣押在案的卷烟依法没收。 上诉人林德洋对非法销售卷烟的事实没有异议，但提出其只是给父亲林学洪帮忙，并没有和林学洪、胡国友等人协商销售卷烟；林德洋及辩护人还认为，林德洋系从犯，且能如实供述犯罪事实，原判量刑过重。 上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人林德洋和原审被告人胡国友、陈某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回林德洋的上诉，维持原判。 本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2014)普刑初字第924号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。 本院认为，上诉人林德洋和原审被告人胡国友、陈某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法销售卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。经查，在非法销售卷烟的过程中林德洋先陪同林学洪来上海与胡国友见面协商，并查看卷烟存放仓库及运送路线，后又将卷烟从山东运送至上海指定地点，在共同犯罪中起到重要作用，依法不予认定从犯，故林德洋及辩护人提出的相关辩解和辩护意见，不予采纳。另查明，林德洋虽然在公安机关侦查阶段对非法销售卷烟的事实作了供述，但拒不供述同案犯林学洪的犯罪事实，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯”的规定，故对林德洋及辩护人提出林德洋到案后如实供述犯罪事实的辩解和辩护意见，不予采纳；但对林德洋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判根据林德洋的犯罪事实、情节及社会危害性等已对其从轻处罚，且所作的判决并无不当，故对林德洋及辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 费 晔 审 判 员 沈 燕 代理审判员 潘庸鲁 二○一四年十一月二十日 书 记 员 刘 伟 |
