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（2014）沪二中刑终字第81号 抗诉机关(原公诉机关)上海市宝山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)丁增。 辩护人高琦，上海思义律师事务所律师。 辩护人洪道德，北京市双利律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)丁立富。 辩护人周安安，上海刁骅律师事务所律师。 辩护人俞玮月，北京盈科(上海)律师事务所律师。 上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人丁增犯合同诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪，丁立富犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2013年12月19日作出(2013)宝刑重字第1号刑事判决。判决后，上海市宝山区人民检察院提出抗诉，原审被告人丁增、丁立富提出上诉。本院于2014年1月15日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务。被害单位上海振昌金属资源集团有限公司(原系上海振昌金属制品有限公司，以下简称上海某某)的诉讼代理人陆敏、袭祥栋，被害单位泰州某某的诉讼代理人张维玉、张凯，上诉人丁增及其辩护人高琦、洪道德，上诉人丁立富及其辩护人周安安、俞玮月均到庭参加诉讼。在审理过程中，本院先后二次准许上海市人民检察院第二分院延期审理各一个月的建议，又报请上海市高级人民法院同意，延长审理期限二个月。现已审理终结。 上海市宝山区人民检察院在原审重审期间指控： (一)丁增犯合同诈骗罪。 上海某某在收购泰州市沪俞钢铁有限公司(以下简称沪俞公司)，重组成立泰州某某过程中，于2006年7月与原沪俞公司法定代表人丁增协议约定，上海某某以人民币500万元(以下币种均为人民币)的价格向丁增收购沪俞公司场地上的原材料，由泰州某某替丁增履行清偿500万元债务作为支付对价。至2008年1月，泰州某某按照丁增提供的债务明细共支付500万余元。其中丁增虚增原材料价格423万余元。 (二)丁增、丁立富犯职务侵占罪。 丁增在担任泰州某某总经理期间，利用全面负责泰州某某筹建的职务便利，于2006年9月至2007年12月间，单独或伙同丁立富侵占公司资金计300余万元，用于归还其个人债务。其中丁立富帮助丁增侵占47万余元。 (三)丁增犯挪用资金罪。 丁增在担任泰州某某总经理期间，利用全面负责泰州某某筹建的职务便利，于2006年11月24日，擅自挪用公司80万元资金，用于与徐克华等人对江苏省姜堰市俞垛建材厂的投标。后因徐克华等人违约，何野村村民委员会扣除了20万元，将剩余的60万元退还给泰州某某。 (四)丁立富犯虚开增值税专用发票罪。 丁立富于2008年7月至8月间，在无实际货物交易的情况下，为江苏省句容长宁生物化工有限公司(以下简称句容长宁公司)虚开增值税专用发票23份，票面金额225万余元，税款22万余元，均已被申报抵扣。 上海市宝山区人民法院经审理，依据证人崔某某、陈某某、孙甲、王某、薛某某、仲某某、赵某某、张甲、方某某等人的证言，涉案公司的营业执照及工商登记资料、关于组建泰州某某的合作协议书及补充协议、丁增书写的承诺书、丁增行使审批权的单据、人事任命通知、人事变动通知、相关发票、磅码单、财务账册、现金支票、存款凭条、江苏省句容市国家税务局出具的涉税信息查询情况、镇江市财税库行税收款项代扣补充凭证、公安机关出具的案发经过，上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书、鉴定人员吴碧霞的证言以及被告人丁立富的供述等证据判决认定： (一)丁增、丁立富共同职务侵占的事实。 丁增于2006年9月至12月间，全面负责泰州某某的经营、管理活动，2007年1月被任命为泰州某某一期工程总经理及二期工程总指挥，同年4月13日被任命为泰州某某总经理，直至2009年4月28日被刑事拘留前，全面负责该公司的经营、管理活动。 2006年7月，丁立富应丁增等人要求，以其经营的凯华公司名义向沪俞公司虚开江苏省泰州市废旧物资销售发票5份(票面金额共计478,455元)，虚构沪俞公司向凯华公司购买2,505吨硫铁矿渣的事实。嗣后，丁增等人指使他人伪造了该2,505吨硫铁矿渣的磅码单11份，并在财务账册上虚列为对凯华公司的应付款项。2007年4月16日，丁增等人以支付上述硫铁矿渣的应付款为由，将泰州某某的资金转至凯华公司。丁立富在收到钱款后，即于次日按丁增等人的指示，开具2张现金支票将钱款转出，帮助丁增等人侵占泰州某某资金478,455元。 (二)丁立富虚开增值税专用发票的事实。 丁立富在个人经营凯华公司期间，于2008年7月至8月间，在无实际货物交易的情况下，以该公司名义为句荣长宁公司虚开江苏省增值税专用发票23份，票面金额2,251,920元，税款225,192元，上述税款均被申报抵扣。句容长宁公司于2010年3月10日向税务机关补缴了225,192元税款。 2009年4月28日，丁增在江苏省泰州市莲花小区29号405室被抓获归案。同年8月21日，丁立富在江苏省泰州市凯越商旅酒店8210号房间被抓获归案。 上海市宝山区人民法院认为，丁增在全面负责经营、管理泰州某某期间，利用其职务上的便利，伙同丁立富将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。丁立富帮助丁增侵占单位财物，数额巨大；又为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已分别构成职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，应予两罪并罚。在共同职务侵占犯罪中，丁增起主要作用，系主犯；丁立富起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。公诉机关指控丁增合同诈骗423万余元、单独职务侵占269万余元及挪用资金80万元，均因证据不足，不予认定。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，对丁增犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；对丁立富犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；违法所得予以追缴。 上海市宝山区人民检察院抗诉提出，原审法院作出的(2013)宝刑重字第1号判决认定丁增犯罪的事实错误，导致量刑明显不当。其中合同诈骗一节，丁增指使财务篡改原沪俞公司账目，制作内容虚假的500万元材料盘点转让表，与上海某某通过账面盘点确定场地原材料作价500万元进行转让，而经鉴定沪俞公司账面仅有原材料76万余元，上海某某被骗取423万余元的转让款，丁增犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。职务侵占一节，丁增投入泰州某某的钱款实际是其作为总经理为公司借款，本质是职务行为，所借钱款应属泰州某某的资金，泰州某某已与丁增、丁阿凤进行清算，丁增隐瞒了动用公司资金269万余元归还个人债务的事实，具有非法占有的故意，对此，应以职务侵占罪论处。挪用资金一节，丁增挪用的钱款系泰州某某资金，不存在权属不明的情况。原审法院未认定丁增上述犯罪事实的理由不能成立。 上海市人民检察院第二分院支持上海市宝山区人民检察院的抗诉，提出：1、丁增指使会计孙甲制作内容虚假的沪俞公司材料盘点转让表和原材料明细账，在账目中虚增原材料，虽然双方约定现场协商确定，但是根据崔某某和陈某某的陈述，上海某某因信任丁增而没有去现场确认原材料，在案发后盘账发现账面虚假，仅有76万余元的原材料，泰州某某已支付500万元的转让对价，遭受实际经济损失，丁增的行为构成合同诈骗罪。2、丁增从2006年9月到2007年12月，全面负责泰州某某的经营和管理，具有职务侵占的主体资格，丁增将泰州某某资金269万余元用于归还应由其个人承担的债务，虽然丁增曾解入部分资金，但经审计，公司已经全部予以归还，而丁增未将其已使用的公司资金扣除，到案后又否认相关事实存在，具有非法占有的故意，其行为构成职务侵占罪。3、丁增利用职务便利，挪用泰州某某资金80万元归个人进行营利活动，并造成公司20万元的经济损失，其行为构成挪用资金罪。上海市人民检察院第二分院还认为：1、上海某某作为合同相对方，是丁增合同诈骗的直接受害者，涉案场地原材料转让是股权收购项目的一部分，多名证人的证言证实丁增因洽谈股权收购事宜到过上海，被害单位上海某某法定代表人崔某某的陈述更是直接证实丁增在上海市宝山区洽谈过原材料转让事宜，所以，原审法院行使管辖权是有事实和法律依据的。2、丁增和丁立富的上诉理由均不能成立。丁增让丁立富虚开发票，并指使他人伪造磅码单，虚列为泰州某某的应付款，再通过丁立富套取公司资金，丁增、丁立富的行为均构成职务侵占罪。丁立富被抓获到案，在公安人员通过调查凯华公司的账册发现其虚开增值税专用发票的犯罪线索后，才作了交代，依法不具有自首情节。丁立富辩称虚开发票中涉及真实交易31万余元，但货物交易和开票时间不能对应，故相关税额不能从犯罪数额中扣除。综上，提请本院依法作出公正裁判。 被害单位上海某某的诉讼代理人同意抗诉机关关于丁增的行为构成合同诈骗罪的意见和理由，进一步提出：证人孙甲、王某的证言，丁增签字确认的沪俞公司材料盘点转让表、原材料明细账及司法鉴定意见书证实，丁增通过指使下属做假账的手段虚构场地有500万元原材料的事实，崔某某因不明真相陷入错误认识，与丁增签订协议，并支付对价。虽补充协议约定双方法人代表现场协商确定，但这里的“现场”并非指原材料存放场地，而是指谈判现场，双方根据库存账面盘点，通过谈判，现场协商确定，且无确实、充分的证据证实崔某某曾去现场查看过原材料。丁增明知沪俞公司场地上没有价值500万元的原材料，两次调整账目虚增，并一再向崔某某保证盘点转让表的真实性，以欺骗上海某某，主观上非法占有的目的明显，其行为构成合同诈骗罪。 被害单位泰州某某的诉讼代理人同意抗诉机关关于丁增的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪的意见和理由，但提出丁增、丁立富共同职务侵占的犯罪数额应认定为51万余元，丁增职务侵占的犯罪总额应为321万余元。 丁增上诉提出：1、上海的司法机关对本案无管辖权。2、其未实施合同诈骗犯罪，场地上存在原材料，原材料的作价转让经双方法人现场协商确定，这有补充协议和确认书两份书证予以证实，材料盘点转让表及原材料明细账均不是合同附件，数据不一致是因为沪俞公司账目调整的需要，与原材料转让无关，司法鉴定意见因鉴定材料不全，且没有关联性，不能作为定罪依据。3、其并非泰州某某总经理，没有安排使用资金等职务便利。4、其未实施职务侵占犯罪，其与泰州某某约定原沪俞公司的债权、债务均由其承担，债务从债权中扣除，并用个人持有的股权作担保，至今双方尚未结算。原沪俞公司债务的对外支付是泰州某某安排并记账，不存在其个人隐瞒的情形。关于原判认定的共同职务侵占，丁立富并非虚开发票，而是就此前交易补开发票，且发生于合作组建泰州某某之前，无论真假，均属于其个人承担的前债，泰州某某不会遭受损失。5、其未实施挪用资金犯罪。综上，请求本院公正判决。 丁增的辩护人当庭补充出示证人张甲、王某、岑某某、孙乙、邓某某等人的证言及相关银行账户明细、农村信用社交易清单、取款凭条、现金缴款单、泰州某某记账凭证、凯华公司销售沪俞公司硫酸渣明细表、镇江韦岗铁矿有限公司出具的磅码单等书证，提出：1、认定丁增与崔某某在上海协商作价转让场地原材料的依据不足，上海的司法机关对本案没有管辖权。2、丁增与上海某某经现场协商确定原材料作价500万元转让，和账目调整无关，这不仅是补充协议明确约定的内容，也是尊重沪俞公司账目与实际不符的客观状况的结果，且上海某某与原沪俞公司并不跨行，忽视场地上是否堆放价值500万元的原材料，按账面数据认定被骗423万余元，不符常理。上海某某从未主动对原材料转让提出异议，印证了丁增未实施合同诈骗犯罪。3、丁增并非泰州某某总经理，不具有职务侵占、挪用资金的职务便利。4、原判认定的职务侵占一节，丁立富与原沪俞公司早有硫铁矿渣的交易往来，认定涉案5张发票系丁增指使虚开的证据不足，所涉钱款进入张甲个人账户后，部分用于泰州某某，部分转划至崔某某亦是股东的泰州振昌阀门有限公司，丁增并未侵占该笔资金，泰州某某未实际受损。5、丁增向外借款，再借给泰州某某，丁增与泰州某某间存在债权债务关系，并非丁增履行为公司借款的职务行为。丁增在公司账上另有保底收益款、生铁毛铁款、股权转让款等可使用资金，足以抵偿起诉指控的金额，双方并未结算，丁增不存在隐瞒真相擅自使用资金的情形，其行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪。综上，请求本院对丁增作出无罪判决。 丁立富上诉提出：1、原审法院对本案无管辖权。2、其不明知丁增系作假账套取资金，没有虚开发票，而是补开发票，未帮助丁增实施职务侵占犯罪。3、虚开增值税专用发票犯罪中，有货值31万余元的真实交易发生，相关税额应从犯罪数额中扣除。4、其主动交代了虚开增值税专用发票的犯罪事实，应认定为自首。 丁立富的辩护人当庭补充出示了镇江韦岗铁矿有限公司出具的证明、磅码单、相关发票存根联、句容长宁公司出具的证明及付款凭证等书证，提出：1、丁立富就之前的交易为丁增补开涉案票面金额为47万余元的发票，与其收到泰州某某汇来再按丁增指示汇出的51.7万元钱款无关联性，丁立富与丁增之间缺乏共同职务侵占犯罪的犯意联络，丁立富亦未从中获取利益，不应以职务侵占罪的共犯论处。2、原判认定丁立富犯虚开增值税专用发票罪定性正确，但未认定丁立富具有自首情节，也未将涉及真实交易的税额扣除，导致量刑过重，请求本院对丁立富依法改判。 经审理查明，上海市宝山区人民法院(2013)宝刑重字第1号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同。 针对诉讼各方在二审期间形成的争议焦点，结合本案的事实和证据，本院逐一归纳、评判如下： (一)原审法院及本院对本案是否具有管辖权。 经查，上海某某法定代表人崔某某陈述，丁增曾至崔位于本市宝山区的办公室与崔商谈过涉案原材料转让作价事宜。丁增到案后或辩解从来没有到上海谈过合作，包括场地原材料的转让，或辩解从来没有到过上海。但是参与合同签订的原姜堰市俞垛镇副镇长章某某、上海某某员工刘某某的证言均证实，丁增为股权转让合作事宜到过上海某某与崔某某商谈。上海某某法律顾问张乙的证言证实，其听崔某某说起过丁增至上海某某内与崔洽谈股权转让及场地物资作价转让事宜等。 本院认为，上诉人丁增的辩解前后不一，且与证人章某某、刘某某的证言相悖。崔某某的陈述与上述证人证言并无矛盾，又得到证人张乙证言的印证，故根据在案证据，可认定涉案原材料转让事宜曾在上海某某洽谈过。该公司所在地在本市宝山区，系起诉指控的丁增合同诈骗犯罪行为地之一。据此，本市宝山区司法机关依法对丁增合同诈骗案具有管辖权，同时对丁增单独或与丁立富共同实施的职务侵占案、丁增挪用资金案、丁立富虚开增值税专用发票案一并具有管辖权。本院对于不服辖区内基层法院一审判决而提出的上诉、抗诉案件依法当然具有管辖权。上诉人丁增、丁立富及其辩护人的相关意见，均不能成立。 (二)丁增转让原沪俞公司场地上的原材料的行为是否构成合同诈骗罪。 经查，在上海某某收购原沪俞公司股权及组建泰州某某过程中，上海某某、原沪俞公司、姜堰市俞垛镇人民政府三方于2006年8月10日签订《关于组建“泰州振昌钢铁有限公司”的合作协议书的补充协议》(以下简称《补充协议》)约定，“除企业流动资产中的生铁、毛铁由沪俞公司自行处理，其它场地剩余物资作价约500万元(双方法人代表现场协商确定)”等。同年11月11日，丁增与上海某某再次签订《确认书》，明确场地原材料作价500万元转让，对价系代为偿还丁增承诺由其个人承担的原沪俞公司同额债务。上述原材料在转让后，已投入原沪俞公司及更名后的泰州某某生产中。其间，会计孙甲根据丁增的指示，制作了内容与实际不符的《沪俞公司材料盘点转让表》、《2006年7月原材料明细账》，但相关表格没有列为合同附件，亦未经丁增和崔某某双方签字确认，作为作价依据。 本院认为，涉案原材料转让不是一种单纯的买卖关系，而是发生在上海某某收购沪俞公司股权的过程中，作为双方转让股权合作协议内容的一部分。现有证据尚不足以认定丁增的行为构成合同诈骗罪。具体理由如下： 1、关于双方是否现场确认过原材料及场地上有无500万元的原材料，控辩双方在各诉讼阶段中均不断提供证人证言，但证人证言始终各执一词。其中证实上海某某派员至现场查看过原材料的证人不仅有原上海某某员工赵某某，还有原沪俞公司出纳王某，他们的证言与丁增的辩解、书证协议的内容一致。而作出相反证言的证人刘某某、陈某某均是原上海某某的员工。其中证实场地上有大量原材料的证人潘小勤、丁文由在原审重审期间又推翻了原来的证词，证言内容发生重大变化。上述证人证言之间相互矛盾、部分证人证言前后矛盾，表明相关事实并不清楚。而泰州某某在开炉生产前后大量购入原材料，并不能证明原沪俞公司场地上没有剩余原材料，或没有能被作价500万元的剩余原材料。此外，上海某某与原沪俞公司并不跨行，原沪俞公司占地面积约100亩，崔某某到原沪俞公司盘点固定资产，却完全忽视场地上是否有能被作价500万元的原材料，不符合常理。 2、书证证实场地原材料作价500万元的依据是双方法人代表现场协商确定。丁增与上海某某签订的《补充协议》明确约定，场地上除生铁、毛铁外的剩余物资作价约500万元由“双方法人代表现场协商确定”。2006年10月28日泰州某某投产后，上海某某仍于同年11月11日与丁增再次书面确认原材料“作价500万元”转让，并进一步约定支付方式。其中明确“作价500万元”，不仅再次确认了原材料转让对价，也再次确认了价格确定的原则。《补充协议》中对于2,660万元的企业固定资产、部分流动资产，以及《确认书》中对于86万余元的维修费用、代为履行500万元的债务均约定“附清单”，但上述二份书面协议对作价500万元的原材料却没有要求提供清单，印证了场地原材料作价500万元的依据系现场协商确定，体现了双方当事人的真实意思表示。虽然在案证据中有《2006年7月原材料明细账》、《沪俞公司材料盘点转让表》，这两份书证中原材料的品名、价值存在很大差异，但上述表格未被列入合同附件或作为补充约定的依据经双方签字认可。上海某某在实际控制经营泰州某某后，明知原材料账目存在虚假，仍未向丁增提出异议，甚至在账目中虚增的原材料平账一年后，泰州某某仍继续履行代为偿还500万元原沪俞公司债务的义务。根据上述事实和证据，认定双方是依据账面数据来确定原材料转让价格，上海某某是基于丁增虚构账目上原材料价值而被骗的依据不足。 3、原沪俞公司原材料账目自2003年开始就与实际库存不符，根据证人孙甲的证言及丁增的辩解，原沪俞公司存在购入不开票、消耗不计量、账目倒轧的情况。因账目客观不实，司法鉴定意见书根据原沪俞公司的账册、记账凭证等鉴定材料作出“原材料除其中盘盈及累计进出正常进货数为76万余元外，其余均为虚假”的审计意见依据不实，故不能据此认定丁增的犯罪数额。 综上，本院认为，认定丁增的行为构成合同诈骗罪的证据不够确实、充分。抗诉机关、上海市人民检察院第二分院及被害单位上海某某的诉讼代理人的相关意见均不能成立。上诉人丁增及其辩护人关于此节的辩解及辩护意见可予采纳。 (三)丁增伙同丁立富虚构交易套取泰州某某资金的行为是否构成职务侵占罪。 经查，丁增于2006年9月起实际负责泰州某某的筹建，2007年1月被任命为泰州某某一期工程总经理及二期工程总指挥，同年4月被任命为泰州某某总经理，全面负责公司的经营管理。2006年7月31日，丁立富为丁增等人虚开金额为47万余元、品名为2,505吨硫铁矿渣的发票。后丁增等人利用上述发票虚构货物交易，指使公司财务人员王某、孙甲等人伪造相应的磅码单，并于同年8月31日虚列入合作后公司的应付款项。2007年4月16日，丁增等人利用丁增的职务便利，以支付上述应付款为由，将泰州某某51万余元转至丁立富实际经营的凯华公司，4月30日将对凯华公司的应付账款做平。丁立富在收到钱款的次日，即开具现金支票将钱款转至丁增指定的账户。 本院认为，证人陈某某、孙甲、王某等人的证言，相关任命文件、丁增行使对外签订合同、对内审批财务报销凭证等职权的书证证实，丁增自2006年9月起直至案发，实际负责泰州某某筹建、经营、管理活动，具有职务便利。证人孙甲、王某、张甲的证言，丁立富的供述，发票、磅码单、财务账册及司法鉴定意见书等证据证实，丁增在丁立富的帮助下，利用职务便利虚构货物交易，通过伪造磅码单、虚列应付款项的方法，侵占本单位财物。丁增关于该笔应付账款记作原沪俞公司前债的辩解及丁立富的辩护人关于涉案发票与钱款不具关联性的意见，均与在案证据不符。丁增、丁立富的辩护人分别补充出示证人张甲的证言、相关银行账户明细、凯华公司销售沪俞公司硫铁矿渣发票存根、凯华公司从上家进货的凭证等证据，并不能证实涉案发票就是对应补开具体交易的发票，且当泰州某某资金以支付上述应付款为由，转至凯华公司账户时，该款已被丁增通过丁立富的帮助实际非法占有，被害单位对该笔钱款即失去控制，此后的资金走向及用途不影响丁增、丁立富共同职务侵占犯罪既遂的认定。综上，二名上诉人及其辩护人提出的相关意见，均不能成立。 此外，丁增伙同丁立富虚构货物交易的金额为47万余元，虽然丁增通过丁立富的帮助，实际从泰州某某转出资金51万余元，但从泰州某某账目反映，泰州某某与丁立富另有经济往来，无法认定差额部分的3万余元系支付其他往来款，还是已被丁增实际侵吞，且原公诉机关起诉指控该节犯罪数额为47万余元，故一审认定该节犯罪数额并无不当。泰州某某的诉讼代理人提出该节犯罪数额应认定为51万余元的意见，不能成立。 (四)丁增动用泰州某某账户资金归还原沪俞公司前债的行为是否构成职务侵占罪。 经查，丁增与泰州某某间一直存在资金往来。丁增于2006年9月至2008年7月以个人名义解入泰州某某账户资金共计5,659万余元，泰州某某截止至2009年2月归还5,665万余元。起诉指控丁增职务侵占行为发生于2006年9月30日至2007年4月30日。该时间段内的账目反映，丁增解入公司账户1,969万余元，公司归还1,270万余元。另，上海某某支付的股权转让金、合作前沪俞公司银行账户存款、现金余额及收回的原沪俞公司债权等丁增个人可用资金共计2,114万余元亦存放于公司账户内。同期，丁增通过公司账户归还约定由其个人承担的原沪俞公司债务，超出上述2,114万余元的可用资金范围，还动用了公司账户内269万余元。 本院认为，认定丁增动用泰州某某账户内的资金归还原沪俞公司债务的行为构成职务侵占罪的依据不足。具体理由如下： 1、丁增与上海某某合作，双方采取资产债务剥离的方式确定股权转让金，丁增承诺个人承担原沪俞公司债务。股权转让金原应支付给丁增个人，但上海某某实际支付至合作公司的账户。该账户中还有合作前公司银行账户存款、收回原沪俞公司债权等应属于丁增个人的钱款。经审计，上述丁增自有资金的入账时间段与丁增以个人名义解入公司账户1,969万余元的时间段相同。丁增个人向信用社贷款或对外借款，再将钱款解入公司账户，且在此期间丁增与公司不存在借款期限、利息等约定。故当时公司账户中既有丁增可用的自有资金，又有丁增以个人名义解入的款项，还有公司的钱款，支出均以公司名义，起诉指控的丁增归还原沪俞公司前债的资金，权属不明。 2、沪俞公司更名为泰州某某。按公司法规定，原沪俞公司的债权债务均应由泰州某某承继。丁增承诺个人承担原沪俞公司债务，仅是股东间的内部约定。丁增将个人资金以“其他应付款、短期借款(丁增)”名义解入公司账户，再部分划出以公司名义归还前债。这种还债方式，不仅上海某某从未提出异议，而且也是泰州某某延续沪俞公司财务账册做账的客观要求。 3、认定丁增欺骗、隐瞒公司归还原沪俞公司前债的依据不足。证人孙甲、王某的证言证实，以“张甲”、“刘长明”、“顾红香”三人名义入账的借款均是由丁增前妻丁阿凤将现金解入原沪俞公司账户，债权真实。公司财务账上如实记载了公司账户资金归还前债的情况以及相关款项的走向、用途。起诉指控的丁增职务侵占行为发生时，公司账上有丁增的大量可用资金，案发后经审计，截止至2007年4月泰州某某反欠丁增约700万元，而丁增用于归还前债的资金仅269万余元。虽然此后双方资金往来出现过平账的节点，但这些平账发生于资金动态往来过程中，尚无证据证实丁增与崔某某双方在经营过程中就没有借款利息约定的丁增解入公司账户的资金进行过清算。虽然泰州某某曾与丁增、丁阿凤清算过2008年后发生的双方约定年息20%的借款，但从结算资金的借款时间、金额及入账方式等均反映出与涉及职务侵占的资金无关。因此，丁增虽然未告知泰州某某其另动用公司钱款269万余元归还前债的情况，但尚无充分证据证实丁增具有故意隐瞒事实，非法占有公司资金的主观故意。 综上，认定丁增职务侵占269万余元的依据不足。抗诉机关、上海市人民检察院第二分院及被害单位泰州某某诉讼代理人的相关意见均不能成立。丁增及其辩护人的相关辩解及辩护意见可予采纳。 (五)丁增动用泰州某某账户资金归个人进行营利活动的行为是否构成挪用资金罪。 经查，自2006年9月起，丁增与上海某某合作组建的泰州某某账户中既有丁增的可用资金，又有公司的资金。丁增于2006年11月24日，让泰州某某出纳王某开具一张80万元的支票，用于与徐克华等人对江苏省姜堰市俞垛建材厂的投标。后因徐克华等人违约，何野村村民委员会扣除了20万元违约金，将剩余的60万元退还给泰州某某。 本院认为，丁增虽然利用职务便利，动用泰州某某账户中的资金用于个人投资，但公司账户中实际存有丁增可用的自有资金，因此，认定丁增主观上具有挪用公司资金的故意，客观上具有挪用公司资金的行为，证据不足。抗诉机关、上海市人民检察院第二分院及被害单位泰州某某诉讼代理人的相关意见均不能成立。 (六)丁立富虚开增值税专用发票犯罪数额的认定及丁立富在该节犯罪中是否具有自首情节。 1、犯罪数额的认定。经查，证人方某某的证言、上诉人丁立富的供述以及丁立富的辩护人补充出示的句容长宁公司证明、付款凭证等证据证实，丁立富于2008年7月至8月间，在无真实交易的情况下，为句容长宁公司虚开涉案增值税专用发票，双方又在2009年间发生了货值31万余元的硫铁矿渣交易。后句容长宁公司在公安机关向其调查虚开增值税专用发票一案后，向税务机关补缴了全部税款。本院认为，丁立富开具发票时没有对应的真实交易，此后发生的实际货物交易，与虚开的发票不具有关联性，故所涉税款不能从虚开税款中扣除。丁立富及其辩护人关于该笔交易的税额应当从犯罪数额中予以扣除的意见，无事实和法律依据，均不能成立。 2、丁立富在该节犯罪中是否具有自首情节。经查，丁立富因涉嫌职务侵占犯罪被公安机关抓获到案。公安机关在侦查过程中，通过调阅凯华公司的财务账册，掌握了丁立富有为他人虚开增值税专用发票的犯罪线索而对当时已被刑事拘留的丁立富进行讯问，丁如实供述了相关罪行。本院认为，丁立富没有自动投案，在被采取强制措施后也没有主动供述司法机关尚未掌握的其他罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的规定，丁立富及其辩护人关于丁立富虚开增值税专用发票具有自首情节的意见，均不能成立。 综上所述，本院认为，上诉人丁增利用担任泰州某某总经理的职务便利，伙同上诉人丁立富虚构货物交易，在公司账目中虚列应付款项，以支付该应付款项的名义将泰州某某钱款47万余元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。在共同职务侵占犯罪中，丁增系主犯，丁立富系从犯，对丁立富依法可予减轻处罚。上诉人丁立富还为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，依法应予两罪并罚。原审重审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何仁利 代理审判员 陈姣莹 代理审判员 王 潮 二○一四年十二月九日 书 记 员 李 华 |
