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（2014）宝刑初字第1690号 公诉机关上海市宝山区人民检察院。 被告人XX。 辩护人陈叶，上海市银星律师事务所律师。 被告人XXX。 辩护人赵唯，上海永盈律师事务所律师。 上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2014)1792号起诉书指控被告人XX、XXX犯职务侵占罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员陈某某出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2009年起，上海XX建筑有限公司(以下简称“XX公司”)为解决公司部分支出缺少发票的问题，通过向承包公司虚假支付超额工程款的方式套取现金，后由被告人XXX以不入账的形式保管。被告人XX、XXX在分别担任XX公司党支部书记、财务主管期间，利用主管、管理、经手上述账外资金的职务便利，伙同该公司原总经理周某某侵吞该账外资金。具体事实如下： 2010年至2011年，被告人XX、XXX伙同周某某利用职务之便将上述账外资金人民币79,000元(以下币种均为人民币)以补贴个人所得税的名义予以私分，其中周某某分得40,000元、XX分得30,000元、XXX分得9,000元。 2012年10月，被告人XX、XXX伙同周某某利用职务之便，将上述账外资金130,000元进行私分，其中周某某分得50,000元、XX分得50,000元、XXX分得30,000元。 2014年3月10日，被告人XX、XXX接纪委电话通知后到案，XX在纪委对其进行调查时未如实供述其罪行，在检察机关对其进行讯问时如实供述犯罪事实。XXX在纪委对其进行调查时如实供述了其与周某某、XX分取公司现金的事实，并主动供述了司法机关尚未掌握的其三人用公司资金补贴个人所得税的犯罪事实。2014年5月19日，被告人XX、XXX均退出全部违法所得。 被告人XX及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，其辩护人还认为被告人XX应当认定从犯，且具有自首及退赔赃款情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人XXX及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 上述事实，被告人XX、XXX在开庭审理中亦无异议，且有《企业法人营业执照》、上海市工商行政管理局宝山分局出具的《档案机读材料》、中共上海市宝山区大场镇委员会组织人事科出具的《XX主体身份证明》、相关任免通知、XX公司的相关施工合同、结算凭证，证人周某某、金某某、李某某、孙某某、刘某某、冯某某的证言，XX公司与上述证人所在公司签订的合同，刘某某提供的笔记本复印件，中国建设银行上海分行锦秋支行出具的XXX建行卡《个人活期明细查询》，上海市地方税务局宝山区分局出具的《中华人民共和国税收完税证明》，中共上海市宝山区大场镇纪律检查委员会出具的《情况说明》及被告人XX、XXX在纪委的《谈话笔录》，上海市宝山区人民检察院出具的《扣押财物、文件清单》及相关缴款、汇款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人XX、XXX身为公司工作人员伙同他人，利用职务上便利，侵占单位财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人XX是否构成自首的辩护意见，本院认为，被告人XX在2014年3月10日上海市宝山区纪委向其进行询问时未如实供述犯罪事实，其后在检察机关对其进行讯问时才如实供述，不属于自首，但可以认定具有坦白情节。关于被告人XX是否构成从犯的辩护意见，本院认为，被告人XX身为单位党支部书记，在工程款的发放上具有审批权，因此其不属于从属地位和起次要作用，不应认定为从犯，故该辩护意见本院不予采纳。被告人XXX主动投案并如实供述主要犯罪事实，在被采取强制措施后又如实供述司法机关尚未掌握的罪行，系自首，可以依法减轻处罚。被告人XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人XXX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人XX到案后能如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。被告人XX、XXX到案后能积极退赔赃款，均可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月10日起至2019年3月9日止。) 二、被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。) 三、扣押在案的违法所得人民币十一万九千元发还XX公司。 XXX回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 周 皓 代理审判员 于 静 人民陪审员 周月霞 二〇一四年十二月三十一日 书 记 员 张 金 |
