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河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）濮中法刑一终字第00028号
原公诉机关濮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1952年7月3日出生，汉族，专科文化程度，中共党员。
辩护人刘洁，河南泽民律师事务所律师。
濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2015年1月8日作出（2014）濮刑初字第200号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员庞军甫、代理检察员尹东学出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人刘洁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：濮阳市通达公路工程有限公司系国有企业。2010年3、4月份，时任濮阳市通达公路工程有限公司党委书记的被告人张某某和时任该公司董事长姜某、总经理李某某、副总经理兼总会计师范某某（均另案处理）在李某某办公室商量，将追加给该公司的大运公路介休至霍州段改建工程管理费27万元按在公司的领导（不住工地领导，不领工地补助）补助发放。四人商量，编造虚假文件，以“工地补助款”的名义分掉。后张某某安排时任该公司安全部副部长丁某某起草了《濮阳市通达公路工程有限公司关于实行公司领导班子成员工程联系点负责制的规定》文件，并将文件时间提前至2007年12月26日，由范某某制作工地补助表，姜某、张某某、李某某、范某某2007年、2008年补助每人67500元。张某某、姜某、范某某已在领取补助表上签字。因害怕事情暴露，四人未敢将该27万元分掉。2011年1月21日，张某某被免去该公司党委委员、书记。2012年1月，在被告人张某某和姜某的要求下，李某某指示范某某将27万元剩余的17万元（期间27万元被外地法院执行走10万元）按补助四人分掉。范某某以退还保证金的形式将17万元从濮阳市通达公路工程有限公司帐户转至濮阳市盛鑫路桥工程有限公司账户，四人均分。被告人张某某个人得赃款42500元，用于归还个人借款及日常消费。2012年8月20日，张某某将赃款42500元全部上缴濮阳市纪委。
认定上述事实主要有下列证据：被告人张某某供述，证人李某某、范某某、姜某、丁某某、王妈妈等证言，证人黄某某、常某某等出具的情况说明和相关证言，濮阳市人民政府关于划转市通达公路工程有限公司等5家企业市属股权（产权）的通知，濮阳市人民政府关于印发市直机关所属企业脱钩改制工作方案的通知，濮阳市人民政府办公室关于明确市通达公司归属问题的通知，濮阳市公路管理局出具的濮阳市通达公路工程有限公司有关情况说明，濮阳市通达公路工程有限公司会议纪要、声明、企业法人营业执照，工程承包合同书，大运公路介休至霍州段改建工程合同谈判会议纪要，中标通知书，合同协议书，干部任免审批表，任职、免职文件，汇款凭证、银行大额交易来账清单、银行转账支票、进账单、濮阳市盛鑫路桥工程有限公司账户明细、王某某借记卡查询资料，张某某等人让丁某某编造的文件，范某某制作的工地补助表，被告人张某某的辩护人当庭提供的濮阳市通达公路工程有限公司工程二处2010年工资发放表和工程施工正式人员工资表，中共濮阳市纪律检查委员会第二纪检监察室出具的收条及证明等。
根据上述事实和证据，濮阳县人民法院认为，被告人张某某的行为已构成贪污罪。该案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某某系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，认定被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人张某某上诉提出：自己没有犯罪的主观故意，不构成贪污罪，不能按照共同犯罪处理；其积极配合调查，全部退回非法所得，应免予处罚；当庭提出自己有自首情节。请求改判。
上诉人张某某的辩护人辩护提出：张某某所分得的42500元系张某某在2010年代理通达公司工程二处处长期间应得的工地补助，张某某的行为不构成贪污罪。请求改判。
濮阳市人民检察院出庭检察员发表意见认为：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，应依法维持原判。
经本院审理查明的事实及证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，经本院审核，予以确认。另，上诉人张某某的辩护人当庭提交了濮阳市纪检委第二纪检监察室出具的证明一份，常某某、陈某某出具的证明各一份，及通达公司京港澳高速公路漯驻段改造工程NO.1合同段工资表一份。二审期间，经张某某辩护人申请，证人王某某、郭某某、焦某某出庭作证，三人均证明张某某2010年负责通达公司工程二处工作期间应领取工地补助。
关于上诉人张某某上诉及其辩护人辩护提出，张某某没有犯罪的主观故意，其分得的42500元系张某某在2010年代理通达公司工程二处处长期间应得的工地补助，张某某的行为不构成贪污罪的意见。经查，在侦查阶段上诉人张某某及同案人姜某、李某某、范某某均供称，时任濮阳市通达公路工程有限公司党委书记的被告人张某某和时任该公司董事长姜某、总经理李某某、副总经理兼总会计师范某某，于2010年3、4月份在李某某办公室商量，欲将追加给濮阳市通达公路工程有限公司的大运公路介休至霍州段改建工程管理费27万元按在公司领导“工地补助款”的名义分掉，为此张某某安排丁某某起草了虚假文件，并将文件时间提前至2007年12月26日。尔后范某某制作了工地补助表，张某某、姜某、范某某在领取补助上已签字，因害怕事情暴露，四人未敢分掉该27万元。张某某被免职后，2012年1月在张某某和姜某要求下，李某某安排将27万元管理费剩余的17万元由四人均分。上诉人张某某及同案人姜某、李某某、范某某四人对预谋并侵占国有财物的对象供述明确、具体，且四人在侦查阶段的供述中均未提及张某某所分该款与其代理通达公司工程二处处长期间的工地补助费用有关。本院认为，即使上诉人张某某应该得到其代理通达公司工程二处处长期间的工地补助费用，也应按规定向相关单位领取，与本案属不同种法律关系。故张某某上诉及其辩护人辩护所提上述意见，本院不予采信。
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