| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2013）新中民一终字第488号 |
上诉人（原审被告)闫金峰，男。 法定代理人闫学强，男，。 委托代理人郭子卫，河南黄池律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张万平，男。 委托代理人 常建忠，河南中同合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）程广若，女。 被上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司开封中心支公司。 负责人李玉东，经理。 上诉人闫金峰因与被上诉人张万平、程广若、天安保险股份有限公司开封中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院 （2012）封民初字第021号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2013年 6月7 日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审认定：2011年8月27日20时50分，被告闫金峰未取得机动车驾驶证驾驶被告程广若户下的豫GQA879号轿车，沿封丘县南环路由东向西行驶至好迪家私门口时，与行人张万平相撞，造成原告张万平受伤，豫GQA879号车损坏的道路交通事故，肇事后被告闫金峰驾车逃逸。原告受伤后当日住入封丘县人民医院治疗，经诊断为：颅脑损伤，并偏瘫，大小便失禁，颅内血肿，双侧胸腔积液，脑出血，脑挫伤，右足骨折，住院81天，于2011年11月15日出院，医院证明需三人陪护，花医疗费12829. 02元。于2011年11月17日转入新乡市中心医院治病，经诊断为：颅脑损伤，硬膜下积液，右足第二趾骨、第三拓骨骨折，双侧脑腔积液，左上肢腋神经损伤，颈髓损伤，住院15天，于2011年1于月1日出院，住院期需1人陪护，花医疗费9877.72元，出院医嘱，院外继续治疗，不适随诊，一个月后复查，在新乡市中心医院住院期间外购药费单据6张，合款3664元。另购成人尿裤款120元，为被告程广若垫付停车费300元，住院治疗，鉴定2次往来等车旅费739元。原告出院后经河南国信司法鉴定中心鉴定于2012年5月14日作出（2012）临鉴字第54号鉴定意见：被鉴定人张万平（1)因交通事故受伤致颈髓损伤，左上肢腋神经损伤，现遗留四肢肌力下降，感觉障碍的后遗症状，该损伤后果已构成道路交通事故V（五）级伤残。（2）护理依赖程度为大部分护理依赖，其护理期限暂定为评残之日（2012年5月14日）起之后十年，护理人数拟定为1人。其伤情伤残两次鉴定费为2100元。原告张万平之父张廷林生于1934年2月23日，原告有兄妹5人。被告闫金峰系被告程广若开办的哈尔滨啤酒广场夜市的雇工，在雇佣活动期间开的是被告程广若户下的豫GQA879号轿车。该车在被告天安保险股份有限公司开封中心支公司投有交强险，事故发生时该车在投保期间内。原审认为：被告闫金峰无证驾驶被告程广若户下的轿车，肇事后逃逸，负该事故的全部责任，原告张万平不承担此事故的责任。该肇事车辆在被告天安保险股份有限公司开封中心支公司投有交强险，并在保险期限内，被告闫金峰系被告程广若的雇员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故原告的损失，应由被告天安保险股份有限公司开封中心支公司在交强险限额内应予以赔偿，不足部分由被告程广若，被告闫金峰的法定监护人闫学强赔偿，并承担连带赔偿责任，对原告的合理诉请予以支持。其医疗费为：26490.74元，误工费按河南省上年度城镇居民人均可支配收入18194. 8÷365×（自受伤之日到定残之日前1天）250天=12462. 5元，护理费按新乡市护工月工资为1102元，分三次计算：（1)在封丘县人民医院为1102÷30×81天×3（三人护理）=3072.7元。（2）在新乡市中心医院至评残之日为：1102÷30×169天（从2011年11月15日至2012年5月13日按1人护理）=6202.3元。（3）定残后十年（从2012年5月14日起计算十年）为：1102×12×10年=132240元，护理费三项合计为：141515元，住院伙食补助费每天按10元计算，共住院96天，计960元，营养费每天按10元，按住院天数计算，计为960元，残疾赔偿金按河南省上年度城镇居民人均可支配收入18194．80元×20年×60%=218337．47元，被赡养人（张廷林）赡养费按河南省城镇居民年人均消费性支出12336.47元×5年÷5人（兄妹五人平分）=12336.47元，鉴定费2100元，垫付停车费300元，交通费739元，精神抚慰金酌定10000元，以上合计426201.31元。该费用首先应由被告天安保险股份有限公司开封中心支公司在交强险限额12万元赔偿，不足部分，因被告程广若是雇主，被告闫金峰是雇员，但因有重大过失，应由被告程广若，被告闫金峰及法定监护人闫学强承担赔偿责任，并互负连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第161条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、被告天安保险股份有限公司开封中心支公司赔偿原告张万平医疗费10000元，残疾赔偿金110000元，合计120000元; 二、被告程广若，被告闫金峰的法定监护人闫学强赔偿原告张万平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、停车费、精神抚慰金等费用合计306201.31元，并互负连带赔偿责任。上述一、二项限判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期限给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元，由被告程广若，被告闫金峰及法定监护人闫学强分担。 原审判后，闫金峰不服，向本院提起上诉称：1、依据《侵权法》第35条规定，本案应当由接受劳务一方承担侵权责任，由雇主承担责任。原审判令雇员承担连带责任与法无据。2、原审护理标准错误，按照相关司法解释护理费一般不得超过二人，原审按三人护理多计算护理费1024.23元，另外上诉人张万平伤残护理依赖程度为大部分护理依赖，其残后十年护理费赔付比例应不超过80%，原审认定其残后十年护理费为132240元有误，多计算26448元。3、医疗费认定有误，部分不合理。4、精神抚慰金不符合法律规定，上诉人已经判刑，依据相关司法解释，精神抚慰金不应支持。5、上诉人已经赔偿被上诉人4万元，有新乡中院（2012）新刑三终字第27号刑事判决书证明，该事实原审判决未予认定不当。6、诉讼费分配不当，请求撤销原判，依法保护上诉人的合法权益。 张万平辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。原审关于医疗费、护理费、精神抚慰金各项赔偿标准正确，所给付4万元我方没有收到 ，请求维持原判。 经审理查明：依据本院（2012）新刑三终字第27号刑事判决书载明：上诉人闫金峰犯罪时未满十八周岁，系未成年人，且其亲属在二审期间主动赔偿被害人经济损失人民币四万元。可以对其减轻处罚，闫金峰因交通肇事罪被判处有期徒刑一年零六个月。（即自2012年4月12日起至2013年10月11日止）由于民事判决审判尚未终结，此款暂时由法院保存。等待民事判决终审以后再一并给付。本院查明其他事实与原审认定一致。 本院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，侵害公民与身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用。结合本案争议焦点，关于原审适用法律及责任划分是否正确，本案雇员是否应当承担连带责任问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”虽然《侵权法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”但是本条规定并未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对于因故意或重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权问题，结合闫金峰在本次道路交通事故中存在重大过失致人损害的情况，根据过失相抵原则，本案仍应当按照《人身损害赔偿解释》第九条规定来处理。因此原审判决闫金峰及其监护人与雇主程广若承担连带责任符合相关法律规定，闫金峰此项上诉理由不足，本院不予采纳。关于原审各项赔偿标准是否合法问题？医疗费：经本院审查、原审根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。上诉人闫金峰作为赔偿义务人虽对治疗的必要性和合理性提出异议，但是没有提供医疗费不合理的相关证据，故其应当承担举证不能后果。此项上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。关于护理费问题。依据相关法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。经本院审查:原审依据医疗机构需三人陪护的明确意见，参照确定住院期间护理人员为3人符合法律规定。但鉴于被上诉人张万平护理依赖程度为大部分护理依赖，故其伤残后十年护理费赔付比例应不超过80%，原审认定其残后十年护理费为132240元有误，多计算26448元。（13224×10×80%=105792）应予纠正。关于精神抚慰金不符合法律规定问题，鉴于该事故驾驶人闫金峰已被追究刑事责任，对原告张万平及其家属精神上予以了慰藉，依据相关司法解释， 精神抚慰金不应支持。此二项上诉理由符合法律规定，本院予以采纳。被上诉人张万平实际损失为：医疗费26490.74元，误工费12462.5元，护理费分三次计算：（1)在封丘县人民医院为（三人护理）3072.7元。（2）在新乡市中心医院至评残之日为6202.3 元。（3）定残后十年为：13224×10年×80%=105792元，护理费三项合计为：115067元，住院伙食补助费960元，营养费960元，残疾赔偿金218337．47元，被扶养人生活费12336.47元，鉴定费2100元，垫付停车费300元，交通费739元，以上合计389753.18元。该费用首先应由被告天安保险股份有限公司开封中心支公司在交强险限额12万元赔偿，下余269753.18元，由被告程广若赔偿，闫金峰及其监护人承担连带责任。关于已给付40000元问题。新乡中院（2012）新刑三终字第27号刑事判决已认定其亲属在二审期间主动赔偿被害人经济损失人民币四万元。由于民事人身损害赔偿诉讼尚未终结，此款暂时由人民法院保存，等待民事判决终审以后再一并给付的事实予以认定。故此40000万元可待民事判决生效以后从其个人应承担赔偿款中折抵。闫金峰上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述：原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但是关于护理费计算以及精神抚慰金判决不当。应该以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河南省封丘县人民法院（2012）封民初字第021号民事判决第一项及迟延履行利息部分； 二、撤销河南省封丘县人民法院（2012）封民初字第021号民事判决第二项；， 三、程广若赔偿张万平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、停车费合计269753.18元，闫金峰的法定监护人闫学强负连带赔偿责任。 一审案件受理费7690元，由被告程广若，被告闫金峰及法定监护人闫学强各负担3845元。二审案件受理费5893元，由程广若负担2357.2元，闫金峰及法定监护人闫学强负担3535.8元， 为简便手续，闫金峰预交纳的案件受理费不再返还，待执行时一并与程广若结清。 本判决为终审判决。
审 判 长 史 磊 审 判 员 王彦卿 审 判 员 沈志勇
二○一三年八月二十四日
书 记 员 浮代飞 |
