| 河南省焦作市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2013）焦民一终字第342号 |
上诉人（原审被告）焦作市解放区上白作街道狮涧村民委员会。住所地：解放区。 法定代表人毋东林，主任。 委托代理人韩争先，河南苍穹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张爱菲，女，1972年9月7日出生，汉族，住焦作市。 委托代理人彭松，河南路通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）焦作市永兴房屋开发有限公司。住所地：焦作市解放区。 法定代表人苗继升，董事长。 委托代理人苗红艳，系该公司职工。 上诉人焦作市解放区上白作街道狮涧村民委员会（以下简称狮涧村委会）与被上诉人张爱菲、焦作市永兴房屋开发有限公司（以下简称市永兴公司）借款合同纠纷一案，原审原告张爱菲于2011年11月9日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令：1、狮涧村委会、市永兴公司共同返还其借款318500元，利息51835.91元（从2010年8月25日起暂计算至2013年3月24日，之后的利息按中国人民银行同期贷款利率6.3﹪计算至狮涧村委会、市永兴公司实际归还之日）。2、本案诉讼费由狮涧村委会、市永兴公司共同承担。解放区人民法院于2013年4月25日作出（2012）解民初字第1216号民事判决。宣判后，狮涧村委会不服，提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月9日公开开庭审理了此案。上诉人狮涧村委会的委托代理人韩争先，被上诉人张爱菲及其委托代理人彭松，被上诉人市永兴公司的委托代理人苗红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2009年6月23日，狮涧村委会与市永兴公司签订了一份协议书，双方约定，在互惠互利的基础上同意联合承建焦作市老师专院内师专开发楼项目，狮涧村委会提供项目建设用地4.5亩作价60万元入股，并负责协助市永兴公司办理该项目的有关土地、规划等一切手续，市永兴公司负责办理该项目建设有关手续，并承担一切手续费用，保证总建筑面积不低于6500平方米，自协议签订后30日内进入该项目，开工之日前应先交给狮涧村委会保证金15万元，10个月内完成该项目整体开发工程。该项目主体完工，市永兴公司应先交给狮涧村土地款60万元，双方利润分成，狮涧村得20%，市永兴公司得80%，该项目完工后，狮涧村利润分成最低能得到100万元。狮涧村应得款项，工程竣工后一次性付清。本协议对工程质量等事宜也作了约定。2009年8月1日，因市永兴公司在建设该项目时资金紧张，向张爱菲借款318500元，永兴公司无力偿还。2010年8月25日，狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部与张爱菲签订了二份以房抵债协议，协议约定，将第1楼五单元四层北户和南户两套房，建筑面积均为113.75平方米，每平方米1400元，总价款318500元抵偿给张爱菲，该协议上加盖了狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部的公章；2010年8月30日，该工程部给张爱菲出具了两张收据，每张款额为159250元，两张收据总金额为318500元，在该收据上也加盖了狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部的公章。2010年11月25日，该项目部又将该二套房分别卖给了董莹和刘红芳，在此协议上加盖了该工程部的合同专用章。另查，狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部是在建设焦作市老师专院内师专开发楼项目时成立的，在开发过程中一直使用该名称。 原审认为：狮涧村委会与市永兴公司于2009年6月23日签订联合开发协议，在协议中明确约定狮涧村委会出土地，永兴公司负责承建，利润狮涧村委会占20%，永兴公司占80%，该约定显示了共同出资，共同经营，共享利润的合伙型联营特征，为此狮涧村委会、市永兴公司的行为属于合伙型联营行为。在合伙期间市永兴公司为了开发该项目向张爱菲借款318500元，该债务属于合伙联营债务，后因无力偿还，由成立的狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部给张爱菲签订以房抵债协议，但由于该工程部又将该房出卖给了他人并实际占用，致使张爱菲的合同目的难以实现，在诉讼中张爱菲变更请求要求狮涧村委会、市永兴公司偿还借款，该请求变更并无不当，因工程部的行为属于联营体的行为，该借款属于合伙联营债务，为此该借款理应由狮涧村委会、市永兴公司共同偿还，故张爱菲的诉讼请求合理合法，予以支持。狮涧村委会关于该项目只是其卖土地给市永兴公司，村委会和永兴公司不是合伙关系，且该项目实际上已转给毋春明，为此狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部借钱与村委会无关的辩解，因为双方协议中有利润二八分成的约定，故狮涧村辩解不是合伙的理由显然不成立，不予采信；且狮涧村称该项目转让给毋春明的事实，不仅证据不充分，而且该项目转让与否，对外一直都用的是狮涧城中村改造村民安置楼永兴工程部的名义进行民事活动，不影响合伙联营双方对外承担民事责任，所以狮涧村认为本案借款与其无关的辩解不能成立。 原审判决：焦作市解放区上白作街道狮涧村民委员会和焦作市永兴房屋开发有限公司须在判决生效后十日内共同偿还所借张爱菲的借款318500元及利息（利息从2010年8月25日起按银行同期贷款利率计至法院生效判决确定的履行期限届满之日止），焦作市解放区上白作街道狮涧村民委员会和焦作市永兴房屋开发有限公司互负连带清偿责任。本案受理费6078元，由焦作市解放区上白作街道狮涧村民委员会和焦作市永兴房屋开发有限公司共同负担。 上诉人狮涧村委会上诉称：请求二审撤销原判，改判狮涧村委会不承担还款责任。1、原审程序错误。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，当事人变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。张爱菲于2011年11月9日向解放区人民法院提起诉讼，请求继续履行房屋买卖合同。原审法院2012年10月17日第一次开庭，张爱菲于2013年4月19日变更诉讼请求，原审法院据此作出判决，原审侵犯了狮涧村委会的诉讼权利，原审程序错误。2、原审认定事实错误。原审法院第二次开庭时，市永兴公司代理人苗红艳当庭认可是其向张爱菲借款，本金已经全部还清，张爱菲起诉的318500元是利息。苗艳红说该借款用于市永兴公司经营。苗红艳自己借的钱，市永兴公司出具的证明和借据均与狮涧村委员无关。原审法院认定该借款属于共同借款开发建设，且判决狮涧村委会、市永兴公司承担连带责任，明显属于认定事实错误。狮涧村委会与市永兴公司并非合伙关系，也非联营关系。狮涧城中村改造安置楼永兴工程部并非狮涧村委会、市永兴公司共同设立，该工程部实为毋春明控制、管理和经营。2009年6月23日，虽然狮涧村委会与市永兴公司签订合作开发协议，但狮涧村委会并非入股合作开发，而是狮涧村委会将4.5亩土地最低限价100万元卖给市永兴公司开发。原审查明市永兴公司在签订合同时支付狮涧村委会50余万卖地款，该事实可以证明狮涧村委会与市永兴公司不是合伙或联营关系，原审认定狮涧村委会与市永兴公司是联营关系属于认定事实错误。3、原审适用法律错误。原审认定狮涧村委会与市永兴公司是联营，并依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，判决狮涧村委会与市永兴公司连带清偿张爱菲借款318500元属适用法律错误。根据该解释第九条关于联营各方对联营债务的承担问题的规定，农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。根据狮涧村委会与市永兴公司签订的协议及该司法解释，狮涧村委会不应承担连带赔偿责任。 被上诉人张爱菲答辩称：狮涧村委会、市永兴公司共同开发狮涧城中村改造项目，共同设立永兴工程部，狮涧村委会、市永兴公司系合伙关系，永兴工程部拖欠张爱菲的欠款应当由狮涧村委会、市永兴公司共同偿还。原审认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人市永兴公司答辩称：市永兴公司借张爱菲的钱投入到工程当中，该30万元是本金并非利息。市永兴公司、狮涧村委会系合伙开发关系。原判正确。 根据各方当事人的辩诉意见，本院确定案件的争议焦点为：狮涧村委会的上诉有无事实和法律依据？经征求各方意见，均无异议，本院予以确认。 各方在二审期间均未提交新的证据材料。针对上述争议焦点，各方所陈述的意见与上诉和答辩意见相同。 经庭审，本院所查明的案件事实与原审认定的一致。 本院认为，狮涧村委会与市永兴公司签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据该协议书的约定以及该协议书的实际履行情况，本院对狮涧村委会与市永兴公司在本案中系合伙型联营关系予以确认。原审根据张爱菲所提供的收据和售房协议，认定市永兴公司在与狮涧村委会联合开发住房项目中向张爱菲借款318500元，该318500元借款属于合伙联营债务并无不当。狮涧村委会主张其与市永兴公司并非合伙关系，也非联营关系，318500元借款系狮涧城中村改造安置楼永兴工程部所借，该借款与狮涧村委会无关，证据不足，本院不予采纳。合伙型联营各方可先以联营体的财产清偿联营债务，如果联营体的财产不足以抵债的，合伙型联营各方对联营债务应承担连带责任，故原审判决狮涧村委会与市永兴公司共同偿还所借张爱菲的借款及利息，并互负连带清偿责任亦无不当。狮涧村委会主张本案应按照协议书中约定的狮涧村委会与市永兴公司的盈余分配比例确定债务承担比例，狮涧村委会对张爱菲的借款及利息不应承担连带清偿责任，依据不足，本院不予采纳。狮涧村委会的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费6078元，由焦作市解放区上白作街道狮涧村民委员会负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳 代审判员 董翠果 代审判员 张卫芳
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 赵文培 |
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