上诉人董丽因与上诉人浙江广扬建设集团有限公司（以下简称广扬公司）合同纠纷一案

上诉人（原审原告）董丽，女，汉族，1961年4月24日出生。

委托代理人阮金磊，河南威鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）浙江广扬建设集团有限公司。

法定代表人赵国杨，董事长。

委托代理人聂龙，河南豫都律师事务所律师。

委托代理人赵祖，公司员工。

上诉人董丽因与上诉人浙江广扬建设集团有限公司（以下简称广扬公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第7343号民事判决，向本院提起上诉。董丽在提起上诉时以生活困难，无经济收入为由，申请缓缴上诉费用，被批准缓交到结案前。本院在开庭审理时，要求董丽于2014年7月10日前交纳上诉费用15068元，董丽于2014年7月8日到本院来访，要求免交上诉费用，被予以批准。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董丽及其委托代理人阮金磊，上诉人广扬公司的委托代理人聂龙、赵祖，到庭参加了诉讼。

原审法院经审理查明：2006年11月26日，董丽与李树超签订中央花园3号楼内外墙和楼梯间批白协议书一份，约定董丽做1－6、10、12、14、16层内墙和2个楼梯间的批白工作，内墙按建筑面积10元／平方米，外墙按实际面积10元／平方米，内墙半成品包工包料，外墙成品包底料，按进度付款。2007年5月31日，在项目部经理雷显桥见证下，董丽与李树超达成中央花园西区3号楼油漆、批白补充协议一份，约定项目部支付总包班组李树超工程款时需通知批白分包班组董丽。2012年10月22日，李树超出具书面证明一份，证明董丽在中央花园广扬项目部除李树超安排活以外，董丽另外所做工作共6项：1、三个楼梯间踢脚线、三防水全部是董丽所干（包工包料）；2、室内全部踢角线；3、外墙二次修补加3000元；4、外墙包底料修缝窗口代泥工修补；5、走廊连工带料打二遍底补一元；6、室内维修泥工砸了带找平连工带料每平方补2元。2007年6月15日，项目部杜锦炜署名的材料确认“外墙修补部分、下水预留洞、阴阳角修补、面砖连接处的清理、批白成品必须符合验收要求，经验收合格，由项目部一次性支付3000元”。董丽与李树超、杜锦炜、雷显桥共同签字确认的工期进度单第一项显示“外墙窗台、面砖结缝，加补3000元”。董丽提交项目部杜锦炜签字确认的结算追加签证显示“鑫苑中央花园西区3号楼4至16层走廊批白打底二遍（不含3步楼梯休息平台）追加签证加0.50元／平方米，室内批白加2元／平方米。2009年1月15日，李树超出具的证明显示“浙江广扬管理人员让董丽做所有三防水、踢角线、内墙走廊打底、室内维修泥工砸了带找平、外墙修缝、外墙窗口代泥工修补修缝”。董丽提交外墙乳胶漆、仿瓷涂料等结算单显示结算金额为67882.63元，李树超在该证据上备注“证明此款董丽没得到”，雷显桥备注“三防水、踢角线为董丽施工”。

经董丽委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2013年5月27日作出豫科造鉴字［2013］第39号鉴定意见：由董丽施工的鑫苑中央花园西区3号楼粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆未扣除门窗造价为263124.94元，其中（1）粉刷刷白工程量为87343.09平方米，造价为174686.19元。（2）踢脚线工程量为17749.33米，造价为79871.99元。（3）栏杆刷漆工程量664.49米，造价为3986.92元。（4）三防水工程量为572.48米，造价为4579.84元。

董丽提交的省人社厅劳动保障监察局关于董丽反映广扬公司拖欠工资款协调会议纪要显示，杜锦炜为广扬公司郑州鑫苑中央花园西区项目部经理，雷显桥为施工管理员。

原审法院向郑州市劳动保障监察支队调取的材料显示：李树超称与董丽就2006年11月26日中央花园3号楼内外墙和楼梯间批白协议已结清合同内全部款项，董丽对此予以认可。2013年2月4日董丽与杜锦炜、李树超签署的协调意见书显示，关于董丽提供证据中结算追加签证中杜锦炜签字的室内批白加每平方2元，经协商按总施工的总面积，由杜锦炜做广扬公司的工作，按75000元付清，三方再无其他纠纷。

董丽称依照2012年10月22日李树超出具的证明，在与李树超合同外共做6项工作，2013年5月27日鉴定意见书中粉刷刷白、踢脚线、三防水是李树超证明的前3项，另外2013年2月4日与李树超、杜锦炜共同签字确认的协调意见中，室内批白7．5万元；2012年10月2日李树超出具的证明中欠余款67882．63元。

庭审过程中，董丽要求追加利息。

原审法院受理该案后，经调解未果。

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，董丽、广扬公司之间虽未签订书面工程承包协议，但从董丽提交的李树超书面证明及广扬公司项目部经理杜锦炜签字确认的结算追加签证单、外墙修补证明、广扬公司项目部施工管理员雷显桥签字证明材料可以看出，董丽在完成李树超分配的任务外另行完成了相关工程施工作业，且该工程已实际交付使用，故董丽作为实际施工人有权向广扬公司主张工程价款。

关于董丽施工工程范围问题，广扬公司项目部经理杜锦炜出具的鑫苑中央花园西区3号楼结算追加签证单载明走廊批白打底二遍、室内批白，广扬公司施工管理人员雷显桥签字确认三防水、踢脚线为董丽施工，杜锦炜、雷显桥与董丽签字确认的工期表中显示外墙窗台、面砖接缝加补3000元，杜锦炜签字确认的外墙修补部分项目部一次性支付人民币3000元，结合李树超2012年10月22日出具的书面证明，原审法院认定董丽在分包李树超合同外另行完成鑫苑中央花园西区3号楼走廊粉刷批白、室内粉刷批白、三防水、踢脚线及外墙修补工作。

关于董丽施工工程价款问题，董丽提交的鉴定意见书显示走廊粉刷批白及室内粉刷批白工程造价为174686.19元、三防水工程造价为4579.84元、踢脚线工程造价为79871.99元，广扬公司对鉴定结论虽有异议，但未提交足以反驳该鉴定意见的相关证据且未向法院申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定结论予以认可。雷显桥签字确认的外墙修补部分工程款为3000元，原审法院予以认可。

此外，对于2012年10月2日广扬公司尚欠67882.63元的结算单，李树超注明此款董丽未得到，原审法院予以认可。对于2013年2月4日董丽与杜锦炜、李树超的协调意见显示结算追加签证中室内批白2元／平方米按施工总面积75000元付清，原审法院予以认可。

上述工程款共计405020.65元，广扬公司应当予以支付。对于董丽主张的利息，因双方对此并未明确约定，故利息应从立案之日计算为宜。对于董丽主张的材料费，因董丽所做工程系包工包料，工程价款中已包含材料费用，不应重复计算，故原审法院不予支持。对于董丽主张的来往费用、误工损失，原审法院认为，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。因本案是合同纠纷，而非侵权纠纷，董丽也没有提交证据证明广扬公司对其造成了人身伤害，且没有提供有关费用产生的确切证据，故董丽在本案中主张来往费用、误工费缺乏法律依据，原审法院在此不予审理，有关人员如确实与广扬公司之间存在其他方面的纠纷，可另行通过合法途径解决，原审法院在此予以释明。董丽称广扬公司应双倍支付工程款，原审法院认为，董丽依据的信访答复意见书与本案审理的工程合同欠款纠纷并无直接关联性，故原审法院不予审查，有关各方如有其他纠纷，可以通过其他合法途径予求救济。故对于董丽的起诉，原审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、浙江广扬建设集团有限公司支付董丽工程款405020.65元及利息（以405020.65元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年12月11日始计算至本判决确定的还款之日止，于本判决生效后十日内付清）；二、驳回董丽的其他诉讼请求。案件受理费19074元，由董丽负担11699元，由浙江广扬建设集团有限公司负担7375元。

董丽不服原审判决，向本院上诉称：一、原判事实认定不清。根据现有证据，不能直接证明董丽所做工程系包工包料，且协调意见显示结算追加签证中室内批白为2元/平方米，如按包工包料，不计人工费，明显与常理不符；更显著的是董丽购买材料的费用已达736000元，故工程款不应结算为405020.65元；二、原判适用法律错误，实体处理不当。既然双方对欠付工程款的利息计付标准未约定，依照相关法律规定，广扬公司应从董丽交付建设工程之日向其支付利息；依据广扬公司的信访答复意见，其应当向董丽支付双倍工程款。综上，请求判令广扬公司向董丽支付材料款736000元、双倍支付工程款405020.65元及利息；本案诉讼费全部由广扬公司承担。

广扬公司答辩称：关于材料款，李树超对董丽是包工包料进行转包，所支付的工程款中已经包括材料款，整个工程的造价不足30万元，不可能产生七十多万元的材料款。根据董丽提供的发票，广扬公司到卖货单位进行（核实），证明发票是虚假发票，且董丽所开发票水泥大沙也与经营范围内不一致。广扬公司已经向公安机关举报。广扬公司与董丽公司之间不存在任何利息。

广扬公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定董丽在完成李树超分配的任务外，还另行完成了相关工程施工作业无事实依据。其一，广扬公司与董丽之间无任何合同关系。董丽与李树超签订了转包合同从而转包了李树超班组施工范围内部分工程；广扬公司没有向董丽个人签发过任何关于3号楼项目施工的书面文件；董丽所主张的施工范围均是李树超应当履行的合同义务，也完全处于合同履行期内；广扬公司与李树超已经结算完毕，李树超也出具书面承诺佐证广扬公司不欠其工程款。其二，原审法院以李树超的证人证言来认定该事实明显不妥，李树超本人与本案既有利害关系，且其本人未到庭接受询问质证，该证人证言不应采信；广扬公司提供的雷显桥、杜锦伟签字的证明材料等其他证据所针对的对象均是李树超，而非董丽。原审法院应当对向劳动监察部门调取的证据进行全面核实，不应仅凭李树超的证言。

二、一审法院将证明广扬公司与董丽之间是否存在合同关系及合同履行情况的举证责任分配给广扬公司，实属适用法律错误。依据举证责任的分配原则，该举证责任应由提出该主张的董丽承担。

三、董丽提交的鉴定报告系其单方委托作出，且程序上存在诸多瑕疵，不能作为定案依据。该鉴定报告从程序上及实际操作中均不符合相关法律规定，故一审法院在认定该案事实时不能作为定案依据。

四、广扬公司已将全部工程款支付完毕，该事实由李树超出具的收条为证，判令其再次向董丽支付工程款显属不当；从协调意见亦得不出广扬公司欠付董丽工程款的事实，且该协调意见的产生背景法院应综合考虑。请求撤销原审判决，改判广扬公司不承担支付义务；本案诉讼费全部由董丽承担。

董丽答辩称：鉴定结论虽然广扬公司有异议，但未申请重新鉴定，故应当予以认定。75000元是劳动监察部门作出的结论，可以作为定案依据。67882.63元也是劳动监察部门认定的，且董丽也没有得到该款项等。请求驳回广扬公司的上诉。

二审中，广所公司提供了河南省鼎昊昌建材有限公司的工商信息查询材料。材料显示：河南省鼎昊昌建材有限公司成立于2010年11月2日。用于证明董丽主张的买材料的费用已达736000元的依据发票是虚假的。

一审中董丽提供了河南省鼎昊昌建材有限公司出具的且加盖有该公司发票专用章的河南增值税普通发票三张。分别为：票号00262521，开具日期2007年9月10日，金额为248100元；票号00262534，开具日期2007年10月30日，金额为248100元；票号00262543，开具日期2007年12月20日，金额为239810元；货物内容均为丙烯酸涂料、乳胶漆、腻子粉、107膝、白水泥、大砂。

二审中，董丽提交了由董丽单方委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2014年4月28日作出的关于对《董丽施工的鑫苑中央花园西区粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆工程量及其造价的鉴定意见》（豫科造鉴字［2013］第39号）的补充鉴定意见。该补充鉴定意见的依据是董丽提供的河南增值税普通发票3张。该鉴定意见为：1、未扣除门窗的材料费为720292.01元；2、扣除门窗的材料费为658072.46元。

对河南省鼎昊昌建材有限公司的工商信息查询材料，董丽对其真实性没有异议。

对补充鉴定意见，广扬公司认为是董丽单方委托的，且送检的三张发票是虚假的。

二审中，广扬公司提供证人金宜武出庭作证。金宜武出庭作证的主要内容是：一审中，董丽提交的豫科造鉴字［2013］第39号鉴定意见书附件1中所列明的走廊粉刷批白、楼梯间、楼梯口粉刷批白以及过道踢脚线三项内容是金宜武所做，而不是由董丽完成的；金宜武同时还证明楼梯三防水、窗下三防水的单价在当时不是8元/米，而是4元/米。

广扬公司认为金宜武所做的工程正是李树超所发包的。董丽认为金宜武所陈述和与董丽所做的工程不是一回事。

二审庭审时，董丽陈述：其与广扬公司没有直接的书面合同，与李树超有合同关系。开始时是和李树超结算，后来李树超退出了，董丽就直接和广扬结算。广扬公司认为：广扬公司支付给董丽款项是受李树超的指示，付给董丽后从李树超款项中扣除。

本院认为：广扬公司将涉案工程承包给李树超，李树超又将其中的部分工程转包给了董丽，李树超于2012年10月22日出具证明董丽除转包了其的部分工程外，还另行完成鑫苑中央花园西区3号楼走廊粉刷批白、室内粉刷批白、三防水、踢脚线及外墙修补工作。

由于李树超与广扬公司之间有合同关系，李树超将其工程中的部分工程转包给了董丽，则李树超应当是本案的当事人，应当参加本案的诉讼，以查明李树超实际支付董丽的工程款的数额，以及广扬公司支付给李树超的工程款数额，进而确定广扬公司是否应当在欠付李树超的工程款的范围内承担责任。董丽是否另行完成鑫苑中央花园西区3号楼走廊粉刷批白、室内粉刷批白、三防水、踢脚线及外墙修补工作，也需进一步是以查实，该部分工程是否在李树超与广扬公司之间的合同范围内。

工商登记材料显示董丽所主张材料款的三张河南增值税普通发票的开具单位河南省鼎昊昌建材有限公司成立时间是2010年11月2日，而该三张河南增值税普通发票的开具时间分别是2007年9月10日、2007年10月30日和2007年12月20日，因此，该三张河南增值税普通发票的真假，应当先由税务部门作出认定。

综上，原审判决程序不妥，认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第7343号民事判决；

二、本案发回河南省郑州高新技术产业开发区人民法院重审。

浙江广扬建设集团有限公司所交纳上二审案件受理费7375元，予以退还。

                                           审 判 长 宁    宇

                                           审 判 员 陈    予

                                           审 判 员 杨 成 国

                                          二○一四年八月十九日

                                           书 记 员 黄 莉 敏