| 河南省洛阳市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）洛民终字第576号 |
上诉人（原审被告）：洛阳市河阳建设工程有限公司，住所地：洛阳市涧西区。 法定代表人：刘长河，该公司董事长。 委托代理人：牛佩伟，河南开物律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏驰驭，男，男，汉族。 被上诉人（原审原告）：王军，男，汉族。 三被上诉人（共同委托代理人：郭胜利，河南焦点律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹双平，男，汉族。 被上诉人（原审被告）：张保中，男，汉族。 上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司因与被上诉人夏驰驭、被上诉人王世生、被上诉人王军、被上诉人曹双平、被上诉人张保中建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司的委托代理人牛佩伟，被上诉人夏驰驭、王世生、王军及该三被上诉人共同委托代理人郭胜利、被上诉人曹双平到庭参加了诉讼。被上诉人张保中经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：曹双平因要承接栾川县伏牛农牧科技有限公司万头牛养殖深加工综合项目1号、2号生产车间的施工工程，借用洛阳市河阳建设工程有限公司的资质，2011年11月28日，曹双平与洛阳市河阳建设工程有限公司签订“工程全权《委托代理人》责任书”，该责任书约定有：洛阳市河阳建设工程有限公司承接的栾川县伏牛农牧科技有限公司万头牛养殖加工综合项目1号、2号生产车间工程全权委托代理人曹双平为签订本工程项目的全权委托代理人；业主（发包方）每转一次工程款，项目承包负责人向公司交纳税费及服务费7.24%。2011年11月30日，曹双平以洛阳市河阳建设工程有限公司的名义与栾川县伏牛农牧科技有限公司签订《建设工程施工合同书》一份，合同约定由洛阳市河阳建设工程有限公司承建栾川县伏牛农牧科技有限公司万头牛养殖深加工综合项目1号、2号生产车间的施工工程。2011年12月21日曹双平与夏驰驭、王世生、王军签订了《钢结构实施合同》一份，合同约定栾川县伏牛农牧科技有限公司万头牛养殖深加工综合项目1号、2号生产车间的钢结构工程由夏驰驭、王世生、王军进行施工，并约定本合同签订后，夏驰驭、王世生、王军交工程质保金280000元。2011年12月23日，夏驰驭、王世生、王军将质保金280000元交付给了曹双平，曹双平出具了收条一张。因该工程是由张保中介绍的，280000元中含有张保中的20000元介绍费，曹双平收到款后，转付给张保中了20000元。之后，因栾川县伏牛农牧科技有限公司的原因，造成施工无法履行。2012年6月29日，曹双平、张保中与夏驰驭、王世生、王军签订了《承诺书》一份，主要内容为：因栾川县伏牛农牧科技有限公司万头牛养殖基地项目，由于甲方（曹双平）原因造成该项目无法履约，该工程无法进行下去，夏驰驭、王世生、王军交给曹双平的履约保证金280000元，经双方协商，曹双平同意在2012年7月15日退还一半，在2012年8月15日退还一半，如有违约，曹双平愿双倍即560000元赔偿给夏驰驭、王世生、王军；其中在280000元里面有20000元，张保中在8月15日前还清。承诺书签订后，曹双平、张保中未支付夏驰驭、王世生、王军分文，夏驰驭、王世生、王军诉讼到该院。 原审法院认为，曹双平借用洛阳市河阳建设工程有限公司的资质，以洛阳市河阳建设工程有限公司的名义与栾川县伏牛农牧科技有限公司签订了《建设工程施工合同》，该事实有夏驰驭、王世生、王军提供的工程全权责任书、建设工程施工合同、中标通知书及曹双平的当庭陈述为证，事实清楚，证据充分，予以确认。曹双平将栾川县伏牛农牧科技有限公司万头牛养殖深加工综合项目1号、2号生产车间的钢结构工程分包给夏驰驭、王世生、王军进行施工，并收取了夏驰驭、王世生、王军的质保金280000元，其中含张保中的20000元介绍费。因施工合同无法履行，曹双平、张保中与夏驰驭、王世生、王军签订了退还质保金及介绍费的承诺书，愿意于2012年8月15日前退还。但曹双平、张保中严重违约，分文未退还夏驰驭、王世生、王军，故夏驰驭、王世生、王军要求曹双平、张保中退还质保金和介绍费并支付违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持，但夏驰驭、王世生、王军主张曹双平、张保中按承诺书上约定的支付违约金，鉴于约定的违约金过分高于夏驰驭、王世生、王军的实际损失，并且庭审中洛阳市河阳建设工程有限公司也对违约金提出了过高异议。故对承诺书中约定的违约金不予采纳，根据案情，酌定按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付夏驰驭、王世生、王军逾期付款违约金。洛阳市河阳建设工程有限公司出借资质给曹双平，应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曹双平于本判决生效后十日内退还原告夏驰驭、王世生、王军质保金260000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告逾期付款违约金，从2012年7月15日计算至付清之日止；二、被告张保中于本判决生效后十日内退还原告夏驰驭、王世生、王军介绍费20000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告逾期付款违约金，从2012年8月15日计算至付清之日止；三、被告洛阳市河阳建设工程有限公司对上述被告曹双平、张保中的付款承担连带清偿责任；四、驳回原告夏驰驭、王世生、王军的其他诉讼请求。一审案件受理费9400元，原告夏驰驭、王世生、王军负担2400元，被告曹双平负担6000元，被告张保中负担1000元。 宣判后，洛阳市河阳建设工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一审认定事实错误，一审原告提供的是复印件，依法不应当采信。从一审原告提供的所有证据，不能证明上诉人授权曹双平收取保证金，尤其是招标文件和投标文件均也没有收取保证金的规定，曹双平收取保证金的行为属于其个人行为，与上诉人没有关系。曹双平收取一审原告的28万元中的2万元是一审原告付给张保中的介绍费，由曹双平代收，且已经付给了张保中。这是曹双平和张保中的个人行为。本案的《钢结构施工合同》是无效合同，上诉人没有授权曹双平以上诉人河阳公司的名义将栾川县伏牛农牧科技有限公司的钢结构施工工程转包给一审原告，一审原告也没有资质，因此，曹双平与一审原告签订的《钢结构施工合同》是无效合同，曹双平收取保证金的行为也是无效的。一审判决对本案的处理错误，上诉人不承担责任。根据法律规定，曹双平收取的26万元保证金的行为应由曹双平个人负责，另外的2万元应由曹双平和张保中共同负责。上诉人对该28万元返还不应当承担任何责任，也不应按照同期人民银行贷款利率的四倍支付逾期违约金。综上，一审法院错误认定事实，为了维护上诉人的合法权益，请求：1、依法撤销涧西区法院（2012）涧民三初字第480号民事判决书，发回重审，或改判上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人夏驰驭、王世生、王军答辩称：一审判决认定事实清楚的前提下，作出的判决是合法有效的，一审法院根据上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司与曹双平签订的工程全权委托代理人责任书，签订后曹双平与答辩人的一切行为均为职务范围内的行为，答辩人完全有理由认定为曹双平的行为代表河阳公司，是其职务行为，进而曹双平收取的被上诉人的28万元工程保证金，在由于上诉人原因不能够继续履行的情况下，上诉人应当给予退还。所以一审法院认定事实清楚，应当予以维持。 被上诉人曹双平答辩称：曹双平收到的28万元，其中2万元是张保中收的，夏驰驭还不让曹双平告诉别人，在去年曹双平已经还给他们8万元。对一审没有异议。 被上诉人张保中未到庭未予答辩。 本院查明事实与原审查明基本一致。二审庭审期间，洛阳市河阳建设工程有限公司的委托代理人对于曹双平作为委托代理人进行签字的洛阳市河阳建设工程有限公司与栾川县伏牛农牧科技有限公司的《建设工程施工合同书》予以认可。 本院认为：洛阳市河阳建设工程有限公司与栾川县伏牛农牧科技有限公司签订了《建设工程施工合同》，曹双平作为委托代理人进行签字，洛阳市河阳建设工程有限公司亦加盖公章予以确认。关于上诉人主张其不应承担对被上诉人夏驰驭、王世生、王军所主张保证金退还责任的上诉请求，因曹双平作为洛阳市河阳建设工程有限公司的委托代理人签订了《建设工程施工合同书》，就该合同其与被上诉人夏驰驭、王世生、王军签订了《钢结构施工合同》，被上诉人夏驰驭、王世生、王军亦向曹双平缴纳了《钢结构施工合同》中约定的本案所争议的质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，曹双平借用洛阳市河阳建设工程有限公司资质签订的建设工程施工合同应为无效，其与夏驰驭、王世生、王军签订了《钢结构施工合同》等亦应无效，且该工程实际亦未施工，故原审判决曹双平对其实际收取的工程质保金260000元，张保中对其所收取的介绍费20000元均予以退还，洛阳市河阳建设工程有限公司因出借资质给曹双平，承担连带清偿责任并无不当。关于夏驰驭、王世生、王军所主张违约金的诉讼请求，鉴于本案《建设工程施工合同》系借用资质致使无效，原审判决按违约金条款进行处理不当，但各方应当各自承担相应的责任，故曹双平、张保中应对资金占用期间造成的损失承担责任，洛阳市河阳建设工程有限公司亦应承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第480号民事判决第一项“被告曹双平于本判决生效后十日内退还原告夏驰驭、王世生、王军质保金260000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告逾期付款违约金，从2012年7月15日计算至付清之日止”为“曹双平于本判决生效后十日内退还夏驰驭、王世生、王军质保金260000元，并从2012年7月15日计算至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向夏驰驭、王世生、王军支付损失”； 二、变更洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第480号民事判决第二项“被告张保中于本判决生效后十日内退还原告夏驰驭、王世生、王军介绍费20000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告逾期付款违约金，从2012年8月15日计算至付清之日止”为“张保中于本判决生效后十日内退还夏驰驭、王世生、王军介绍费20000元，并从2012年8月15日计算至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向夏驰驭、王世生、王军支付损失”； 三、撤销洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第480号民事判决第三项、第四项 四、洛阳市河阳建设工程有限公司对上述曹双平、张保中的上述债务承担连带清偿责任； 五、驳回原告夏驰驭、王世生、王军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9400元，由夏驰驭、王世生、王军负担3000元，曹双平负担5700元，张保中负担700元。二审案件受理费5500元，由上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司负担5000元，夏驰驭、王世生、王军负担500元。 本判决为终审判决。
审判长高 玲 审判员王惠谦 审判员杨 楚
二〇一四年九月九日
书记员刘 丰 |
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