| 河南省安阳市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）安中民三终字第1267号 |
上诉人（原审被告）河南安阳日日升陶瓷有限公司。 委托代理人侯凤振，河南高陵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）位麦芬。 委托代理人陈军民，内黄县148法律服务所法律工作者。 上诉人河南安阳日日升陶瓷有限公司（以下简称日日升公司）因与位麦芬劳动争议纠纷一案，不服内黄县人民法院（2013）内民一初字第250号民事判决，向本院提起上诉本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人候风振，被上诉人的委托代理人陈军民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年3月份，原告位麦芬到被告日日升公司工作，在炉窑车间工作，月工资3000元。原告诉称双方未签订书面劳动合同，被告辩称已签订书面劳动合同，但被告在本院限定的期限内未向本院提供。2012年11月15日早上，原告在上班期间捡砖时受伤，原告被送至内黄县人民医院住院治疗，被诊断为：“右髌骨粉碎性骨折。”共住院9天。后原告又于2013年3月12日第二次入住内黄县人民医院住院治疗，共住院16天。被告给原告支付了治疗期间的医疗费。原告住院期间的护理人员为李合林，李合林系原告之夫，农村户籍，其主张日工资为150元，但未提供相关证据。2013年1月15日，安阳市人力资源和社会保障局作出豫（安人社）工伤认字[2012]1361号认定工伤决定书，认定：“位麦芬同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”被告在接到该决定书后，在规定的期限内未申请行政复议或提起行政诉讼。2013年7月1日，原告位麦芬经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无护理依赖。2013年7月19日，原告位麦芬申请内黄县劳动人事争议仲裁委员会对其工伤保险待遇进行仲裁，2013年9月17日，仲裁委作出内劳人裁字[2013]23号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、申请人请求保留与被申请人解除劳动关系，应予支持；二、被申请人应在本裁决书生效十日内，支付申请人一次性伤残补助金13320元、一次性工伤医疗补助金22616元；一次性伤残就业补助金36185.60元，共计72121.60元。三、被申请人应在本裁决书生效十日内，支付申请人停工留薪期工资13568元及鉴定费300元、经济补偿金4240元、生活补助费500元，共计18608元。四、申请人请求被申请人支付双倍工资、护理费、营养费，不予支持。”该裁决书送达后，原告位麦芬不服，向法院提起诉讼。2013年7月4日，原告位麦芬向被告提出解除双方的劳动合同，并给被告邮寄了解除劳动合同通知，被告对此未答复。 原审法院认为，2011年3月份，原告位麦芬到被告日日升公司工作后，虽然双方均未提供书面劳动合同，但原、被告之间已存在事实上的劳动关系。原告位麦芬2012年11月15日受伤后，安阳市人力资源和社会保障局作出豫（安人社）工伤认字[2012]1361号认定工伤决定书，认定原告位麦芬为工伤，且经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无护理依赖，对此，予以确认。原告于2013年7月4日向被告提出解除双方的劳动合同，并给被告邮寄了解除劳动合同通知，被告对此未答复，应视为同意与原告解除劳动关系。因原告自2011年3月份到被告处工作后，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，与原告签订书面劳动合同，未予签订,违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应当支付原告每月二倍的工资。原告被认定为工伤后，被告应当按照《工伤保险条例》的相关规定支付原告相关费用及享受工伤保险待遇。为此，原告的其他损失依法核定如下，1、双倍工资11个月×3000元＝33000元；2、一次性经济补偿金2个月×3000元＝6000元；3、一次性伤残补助金9个月×3000元＝27000元；4、一次性工伤医疗补助金8个月×2827.08元＝22616.64元；5、一次性伤残就业补助金16个月×2827.08元＝45233.28元；6、鉴定费300元；7、停工留薪期工资8个月×3000元＝24000元；8、生活补助费25天×30元＝750元，以上共计人民币158899.92元。原告诉请中计算不当或缺乏证据的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条、第三十五条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、依法解除原告位麦芬与被告河南安阳日日升陶瓷有限公司的劳动关系；二、限本判决生效后十日内，被告河南安阳日日升陶瓷有限公司给付原告位麦芬双倍工资33000元，一次性经济补偿金6000元，一次性伤残补助金27000元，一次性工伤医疗补助金22616.64元，一次性伤残就业补助金45233.28元，鉴定费300元，停工留薪期工资24000元，生活补助费750元，以上共计人民币158899.92元；三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南安阳日日升陶瓷有限公司负担。 宣判后，日日升公司不服，上诉称，被上诉人未能提供证据证明其月工资3000元，一审认定停工留薪期间为8个月没有依据，请求二审法院查明事实，依法判决。 位麦芬答辩称，其月工资3000元，工资表在上诉人掌握中；其从受伤到定残是8个月，一审认定停工留薪期间为8个月是正确的，请求维持原判。 本院经审理查明事实与原审查明事实相同。 本院认为，位麦芬在上诉人日日升公司工作，双方形成事实上的劳动关系，位麦芬在劳动中受伤并解除双方劳动关系，日日升公司应当依照法律规定就位麦芬工伤待遇和解除劳动关系进行补偿。日日升公司主张位麦芬月工资不是3000元，一审中未提供证据，二审中提供本单位打印的位麦芬的工资单，但该工资单上没有位麦芬的签字，位麦芬也不予认可，作为用工单位的日日升公司应当承担举证不能的责任。位麦芬2012年11月15日受伤后住院治疗9天，经诊断为“右髌骨粉碎性骨折”，2013年3月12日第二次住院治疗16天，施行骨折术后内固定物取出术，根据位麦芬受伤状况，原审法院确定位麦芬从受伤到定残停工留薪期间为8个月，符合常理。位麦芬伤后恢复期间，日日升公司没有主张解除合同，也没有通知位麦芬参加劳动，应视为对位麦芬伤后休息的认同，日日升公司上诉称停工留薪期间不应为8个月，证据、理由不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河南安阳日日升陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海 审 判 员 付文华 代理审判员 秦现华 二○一四年八月十九日 书 记 员 周利芬
安法网11725号
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