郏县绿源科技有限责任公司与张永辉劳动争议纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审被告）郏县绿源科技有限责任公司。

委托代理人郭子涛，河南长顺律师事务所律师。

委托代理人郭军，河南长顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张永辉，男，1970年9月29日出生。

委托代理人郭天喜，河南国丰律师事务所律师。

上诉人郏县绿源科技有限责任公司（以下简称郏县绿园公司）因与被上诉人张永辉劳动争议纠纷一案，不服郏县人民法院于2014年6月12日作出的（2014）郏民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人  郏县绿园公司的法定代表人张伟及委托代理人郭子涛、郭军，被上诉人张永辉的委托代理人郭天喜到庭参加了诉讼。

原审查明，郏县绿园公司是从事水溶肥料生产、销售的企业。2003年3月张永辉到郏县绿园公司任销售员，双方未签订书面劳动合同，郏县绿园公司也未给张永辉办理缴纳社保手续。张永辉的报酬为底薪加提成，由张永辉本人到单位财务上领取。2003年至2012年底薪分别为300元至350元不等，提成按收回货款、存货率的比率进行计算。2007年郏县绿园公司还对业务员出差实行百日考勤制，自2007年3月1日至7月31日，出差达到100天者，提成平均下调一个百分点。2008年工作细则上规定，出差率达不到100天而完成任务的不罚照奖，否则每天罚100元。2010年工作细则上约定业务员上班每个工作日工资为20元，半日为10元，迟到一次扣五元。郏县绿园公司还对公司业务员的业务开展、差旅费报销、奖惩制度及福利待遇等进行了详细约定。公司规定业务员十月一日放假十天，春节放假二十天。郏县绿园公司为防止业务员中途离职或辞退等问题的发生，公司还预留业务员当年提成的10%作为保证金。张永辉从2003年3月份起在郏县绿园公司规定的销售区域内，即辽宁、山西、河北、内蒙古等地以郏县绿园公司的名义对外签订购销合同开展销售工作并负责回收货款，张永辉与郏县绿园公司在业务上发生纠纷后，张永辉未再销售郏县绿园公司的产品，但货款回收持续至2012年。2004年经郏县绿园公司选举张永辉担任郏县绿园公司工会经审委会委员职务，负责审查监督工会费用的使用情况，张永辉还参加公司举办的2008年抗震救灾公益捐款活动。2013年10月张永辉以郏县绿园公司欠其劳动报酬等为由申请劳动仲裁，仲裁请求为：1．请求裁决解除张永辉与郏县绿园公司之间的劳动关系；2．请求裁决郏县绿园公司向张永辉支付拖欠工资72000元；3．请求裁决郏县绿园公司向张永辉支付未签订书面按劳付酬合同的双倍工资计60000元；4．请求裁决郏县绿园公司因未与张永辉签订劳动合同、未办理社保参保手续而应支付的经济赔偿金计25000元；5．请求裁决郏县绿园公司支付张永辉经济补偿金25000元；6．请求裁决郏县绿园公司为张永辉办理2003年3月至2013年3月的社会保险手续并缴纳相关参保费用或将相关社保费用直接支付给张永辉。2013年12月26日，郏县劳动争议仲裁委员会作出郏劳仲案字（2013）第19号仲裁裁决书，仲裁结果以张永辉与郏县绿园公司构不成劳动关系，驳回张永辉的仲裁请求。张永辉不服郏县劳动争议仲裁委员会作出的郏劳仲案字（2013）第19号仲裁裁决，于2014年1月20日提起诉讼，请求依法判令：1．判决解除张永辉与郏县绿园公司之间的劳动关系；2．判决郏县绿园公司支付张永辉拖欠工资72000元；3．判决郏县绿园公司支付张永辉未签订劳动合同双倍工资总计60000元；4．判决郏县绿园公司支付张永辉未签订劳动合同和未办理社保应支付赔偿金25000元；5．判决郏县绿园公司为张永辉办理2003年3月至2013年3月的社保手续并缴纳相关参保费用或者将相关社保费用直接支付张永辉；6．郏县绿园公司承担本案的诉讼费。

另查明，①诉讼中，郏县绿园公司称公司所制订的业务员细则、工作制度、工作细则是公司与销售人员之间签订的合同；②张永辉称其请求的第二项，即请求判决郏县绿园公司支付拖欠张永辉工资款72000元与郏县人民法院于2013年3月22日作出的（2012）郏民初字第803号民事判决书中张永辉反诉请求要求郏县绿园公司给付张永辉提成款72349.44元是同一事实，张永辉不服该判决提出上诉，现该案正在二审审理中；③诉讼中，张永辉申请法院调取张永辉在郏县绿园公司的工资表。郏县绿园公司以公司失火致帐册、票据毁于大火，原始工资表不存在为由未提供公司工资表。郏县绿园公司诉讼中称失火时有报警记录，但在限期内既没提供报警记录也未对提供不出工资表作出合理性解释；④2011年平顶山市在岗职工月平均工资为3062元。

原审法院认为，本案系劳动争议所引起的纠纷。双方所争执的焦点为：一、张永辉申请仲裁是否超时效；二、张永辉与郏县绿园公司是否存在劳动关系；三、张永辉的各项请求是否合理。对以上焦点作以下分析。第一、关于张永辉申请仲裁是否超时效的问题。依照《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张永辉从2003年持续至2012年在郏县绿园公司工作，2013年10月，张永辉以拖欠其工资、未交纳社会保险金等原因提起的劳动仲裁。根据以上法律规定，张永辉申请仲裁未超过仲裁时效；第二、对双方是否存在劳动关系的问题。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，郏县绿园公司作为劳动力的使用者，张永辉在郏县绿园公司指定的区域内从事产品销售业务，并在公司的管理下以公司的名义对外签订购销合同，按公司的规章制度及业务员细则规定负责回收货款、回笼资金，并按公司规定的底薪加提成的方式取得劳动报酬，张永辉还参与公司组织的公益活动并担任郏县绿园公司工会经审委会委员职务，负责审查监督工会费用的使用情况，张永辉在任销售员期间一直受郏县绿园公司的约束和管理，虽然双方未签订劳动合同，但双方存在以管理与被管理为特征的隶属关系，具有劳动关系的基本特征，应认定双方存在事实上的劳动关系，现张永辉依法向郏县绿园公司主张相关的劳动权益，应受法律保护；第三、对张永辉的各项请求是否合理的问题作以下认定：关于张永辉第一项诉请，即请求判决解除双方劳动关系问题。张永辉自2003年至2012年在郏县绿园公司任业务员期间，郏县绿园公司未给张永辉缴纳社会保险费这一事实双方均认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，1．未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2．未及时足额支付劳动报酬的；3．未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。根据上述法律规定，郏县绿园公司未给张永辉缴纳社会保险费，现张永辉要求与郏县绿园公司解除劳动关系，予以支持。关于第二项请求，即：请求判决郏县绿园公司支付张永辉拖欠工资72000元。诉讼中，张永辉称该请求与郏县人民法院于2013年3月22日作出的2012郏民初字第803号民事判决书中张永辉反诉请求要求郏县绿园公司给付张永辉提成款72349.44元是同一事实，张永辉不服（2012）郏民初字第803号民事判决，提出上诉，现该案正在二审审理中。根据一事不再理的原则，对该请求在本案中不予处理。对第三项请求判决郏县绿园公司支付张永辉未签订劳动合同双倍工资总计60000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，仲裁时效为一年，张永辉于2003年到郏县绿园公司工作，其应在2004年之前对其是否应取得双倍工资提出劳动仲裁，张永辉在法律规定的时效内没有提出仲裁申请，应视为放弃权利，故对张永辉要求郏县绿园公司支付双倍工资的主张，不予支持；关于第四项，请求郏县绿园公司支付张永辉未签订劳动合同和未办理社保应支付的赔偿金25000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年的支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。因张永辉在郏县绿园公司任销售员工作的劳动报酬是以底薪加提成的方式取得，郏县绿园公司在诉讼中自认张永辉的工资是张永辉本人到郏县绿园公司领取的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。郏县绿园公司认可张永辉于2003年任郏县绿园公司业务员，工资以底薪加提成形式在公司财务领取，法院对上述事实亦不持异议，依法予以确认。根据工资支付暂行条例规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资表。诉讼中，因郏县绿园公司未提供张永辉的个人工资册，且其对不能提供工资册也未作出合理性解释。根据上述法律规定，郏县绿园公司应承担举证不能的法律后果。张永辉从2003年3月份在郏县绿园公司任业务员，工作持续至2012年，张永辉的工资参照2011年平顶山市在岗职工月平均工资为3062元计算较为适宜。诉讼中，张永辉要求将其工资按照每月2500元计算经济赔偿金是张永辉对其诉讼权利的一种处分，应予支持。张永辉的经济赔偿金应从2003年算至2012年即22500元（2500元／月×9年）；关于第五项请求郏县绿园公司为张永辉办理2003年3月至2013年3月的社保手续并缴纳相关参保费用或者将相关社保费用直接支付张永辉。根据相关法律规定，该请求应由社会保障行政部门或社会保险经办机构解决处理，不属人民法院受理范围，对该项请求，不予处理。对张永辉的其它诉讼请求，因不符合法律规定，亦不予支持。对郏县绿园公司称其公司与张永辉不存在劳动关系，要求驳回张永辉的诉讼请求，因理由不足，不予支持。

原审法院判决：一、解除原告张永辉与被告郏县绿源科技有限责任公司的劳动关系；二、被告郏县绿源科技有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张永辉未签订劳动合同和未办理社保应支付的经济赔偿金22500元；三、驳回原告张永辉的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审宣判后，郏县绿园公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。1．郏县绿园公司是生产销售农药的，2003年张永辉开始在郏县绿园公司销售农药并负责回收货款，其酬金按收回货款、存货率等提成。在原审中，张永辉提交的工会文件、捐款名单、收款收据、购销合同、业务员细则等证据，均不能证明双方存在劳动关系。劳动关系的本质特征为劳动力与生产资料的结合关系，具有显著的劳动组织关系和很强的人身依附关系。本案中，张永辉与郏县绿园公司之间并不注重劳动过程，强调的只是劳动成果的交换，并非劳动力的交换，即以销售产品的综合情况按一定比例提取劳务费。因此，双方是劳务关系，而不是劳动关系。2．郏县绿园公司与张永辉不存在劳动关系，也不存在解除劳动合同的问题，更不应向其支付经济补偿金。二、本案是劳务关系，原审适用劳动关系的法律法规，属适用法律不当。请求撤销原判，驳回张永辉对郏县绿园公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由张永辉负担。

被上诉人张永辉辩称，双方存在劳动合同关系，从2003年3月份一直持续至2013年3月份，张永辉在郏县绿园公司处从事业务员工作，从业务开展到出差签到，差旅费报销、维修机械都干过，且受郏县绿园公司管理，关于出差天数每月签到上班时间、工资是底薪加提成的发放方式，以及张永辉的工作区域、销售货物的种类价格均由公司的规章制度予以约束和管理，且张永辉代表公司推销产品，都是按照郏县绿园公司的要求提供的格式文本，客户直接跟郏县绿园公司签订合同，货款也直接转账给郏县绿园公司，张永辉在从事业务员工作中履行的仅仅是劳动者的职务行为，张永辉工作的一切权利义务均归属于郏县绿园公司。张永辉受郏县绿园公司管理，实行底薪加提成工资，郏县绿园公司在与张永辉合同纠纷一案的庭审中均认可张永辉是其业务员，是其员工，双方是劳动关系。张永辉与郏县绿园公司发生纠纷是郏县绿园公司货款追不回来，利用劳动关系不平等性，要求业务员承担公司损失，这没有法律依据。一审判决的经济赔偿金也是有依据的。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，关于原告（反诉被告）郏县绿园公司与被告（反诉原告）张永辉合同纠纷一案，郏县人民法院于2013年3月22日作出的（2012）郏民初字第803号民事判决。关于原告张永辉与被告郏县绿园公司劳动争议一案，郏县人民法院于2014年6月12日作出了（2014）郏民初字第191号民事判决。张永辉与郏县绿园公司是属于平等民事主体间的合同纠纷或是劳动合同纠纷，在重审中应一并处理。原审判决事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销郏县人民法院（2014）郏民初字第191号民事判决；

二、发回郏县人民法院重审。

                                             审  判  长   陈 亚 超

                                             审  判  员   李 新 保

                                             审  判  员   尚 少 辉

                                             二〇一四年九月十六日

                                             书  记  员   张    苗