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[14]日本学者滋贺秀三通过对清代的史料分析，认为多数案件都没有引用国法，在清代的地方官审判案件依据的是“天理”、“国法”、“人情”。国家的法律或许可以比喻为情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。参见王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年第1版，第19-53页。可以说法律使得情理明确化，对滋贺先生的观点本文予以借鉴。美国学者黄宗智先生对滋贺秀三的观点予以批评，把情理法作为地方官的表达，而将依法审判作为实践。参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年第1版，第1-21页。 [15]转引自张正印：《事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造》，《东方法学》2008年第3期，第140-141页。 [16]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年第1版，第9页。 [17]转引自张正印：《事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造》，《东方法学》2008年第3期，第141页。 [18]《折狱龟鉴·议罪·高防》。 [19]这场法律史学界的争论，争论的焦点是：在古代中国，司法官员是否遵循法律与先例，司法过程是否同样事情同样对待，是否仅仅是就事论事，是否天理人情在国法之上，是否认同马克斯·韦伯所说的中国传统的纠纷解决是“卡迪司法”样式。持认同马克斯·韦伯的观点的文章有：参见贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，《河南政法管理干部学院学报》2005年第3期，第1-3页。参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的<中国传统的司法与法学>》，《政法论坛》2006年第5期，第98-109页。持相反观点的有，参见张伟仁：《中国传统的司法与法学》，《现代法学》2006年第5期，第59-67页。再有对比韦伯和滋贺秀三的思想的论述有，参见林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期，第26-40页。最近进一步论述中国古代法律的特征不是“卡迪司法”的论述有，参见马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第14-27页。 [20]马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第24页。 [21]转引自贺卫方：《司法理念与制度》，中国政法大学出版社1998年第1版，第190页。 [22]马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第23页。 [23]霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期，第10页。 [24]张汉静、丁相顺：《“情法两尽”及其社会基础》，《法学家》2000年第4期，第55页。 [25]贺卫方：《司法理念与制度》，中国政法大学出版社1998年第1版，第193页。 |
