司法判例的变动性
来源：学古论今abc123 作者：学古论今abc123 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法学随笔 虽然我国是成文法国家，但司法判例在司法实践活动中的指导作用越来越重要，两高也经常会定期不定期地刊发一些典型性案例，尤其是最高法院，通过《刑事审判参考》这一期刊载体，就认定事实、证据、适用法律等方面容易引起争议的疑难、复杂问题，从全
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法学随笔 虽然我国是成文法国家，但司法判例在司法实践活动中的指导作用越来越重要，两高也经常会定期不定期地刊发一些典型性案例，尤其是最高法院，通过《刑事审判参考》这一期刊载体，就认定事实、证据、适用法律等方面容易引起争议的疑难、复杂问题，从全国各地法院选编相关判例，进而为各地审理类似案件提供参考。这使得司法判例在某种程度上堪比成文法，甚至比成文法条更为实用，只是不能将其作为法律依据在裁判文书中直接引用而已。不过，司法判例毕竟不像成文法那样，有着严格的制定程序和何时生效、失效以及溯及力等方面的明确规定，而且还会遇到类似案件前后两个判例的定性分析和处理结果却迥然相异的情形。如近期《刑事审判参考》刊发了两则关于究竟是认定故意伤害致死还是属于过失致人死亡的案例。该两则案例法律适用的指导思想是一致的，即故意伤害（致人死亡）罪中的故意伤害行为，其暴力程度本身就具有高度致害性，能够直接造成被害人身体器官较为严重的损伤，而实施一般殴打导致特异体质被害人死亡或者轻微暴力致人死亡的行为则不应包括在刑法中故意伤害行为的范畴，因此应定性为过失致人死亡。而在此前的类似判例中，只要有故意伤害的行为，哪怕是日常生活中的一般殴打等轻微暴力行为，如果属于引起死亡结果发生的原因之一，就应定性故意伤害（致人死亡）罪。再比如，犯罪嫌疑人的亲友协助司法机关抓获犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人没有拒捕，并如实交待自己罪行的，以前的多个判例均认定符合1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中亲友将犯罪嫌疑人送去投案的实质精神，应当视为犯罪嫌疑人自动投案，构成自首。但自2010年6月两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》将此情形规定为量刑的酌定情节后，相关判例不再将此认定为自动投案构成自首。而此后的2010年12月最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》更是进一步明确规定此类情形不能认定为自动投案。再比如，关于犯罪嫌疑人、被告人或者服刑的罪犯检举、揭发他人犯罪的线索来源是否影响立功认定的问题，不同时期的相关判例也是不一致的，之前的判例通常认定，线索不问来源，只要属实，一律认定为构成立功。而过了一段时期之后，有的判例已开始强调立功线索来源的合法性，把通过不正当渠道获得的线索排除在外。而上述《意见》更是进一步明确规定犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为有立功表现。另外规定，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，也不能认定为有立功表现。上述司法判例的变化，正是司法活动适应社会情势变化要求的具体征表，即便是判例法国家，其遵循先例的原则也并非是得到严格的遵守，针对类似的情况，前后两个判例相互矛盾的情况也并不罕见。只有这样，司法活动才具有真正的生命力，而司法判例也才能真正发挥作为活的法律的作用。从普遍意义上讲，每个时期的判例，都是当时具体社会条件下的产物，都有其时代背景下的合理性，因此，不能以现在的标准来评价当时判例的正确与否。原来已发生效力的判例，应继续有效。但对于当下发生或者发现的类似情况，则应参照新的判例确立的原则进行处理，无论处罚结果的轻重。即便是会造成某种程度的不公正，那也是法发挥其实际作用及司法活动适应社会发展所不可避免的代价。如几年前实施轻微暴力致人死亡的被告人潜逃至今才被抓获，对他的行为则应参照当前的判例以过失致人死亡定性，而与其同期实施类似行为即被抓获的其他被告人则已被定性为故意伤害（致人死亡）而受到更重的处罚。 附：相关判例1．究竟是故意伤害（致死）还是过失致人死亡方面的不同判例案例一：《刑事审判参考》2003年4月总第30辑刊登的罗靖故意伤害案（掌推他人致头部碰撞造成死亡应如何定罪量刑）本案被告人与被害人系同乡，平时关系非常好，在2002年过年一起饮酒，后被告人又与他人打麻将，被害人旁边观看。由于被告人打麻将过程中讲粗话，被害人进行劝止，二人为此发生争吵。争吵过程中被害人推了一下被告人，被告人即用右手朝被害人的左面部打了一拳，接着又用左手掌推被害人右肩，致使被害人在踉跄后退中后脑碰撞到门框。在场的他人分别将二人抱住。被害人挣脱后前行两步突然向前跌倒，约两三分钟后即死亡。经法医鉴定，被害人的死因是生前后枕部与钝性物体碰撞导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致。公诉机关以故意伤害罪提起公诉。一审法院审理认为，被告人故意掌推被害人致其后脑部碰撞木门边后形成脑挫伤、蛛网膜下腔出血死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人在对被害人作出拳击掌推的行为之前虽确实没有预见到其行为会导致被害人碰撞门边倒地死亡的严重后果，但被告人的掌推行为仍是在其意志支配下所故意实施，是故意伤害他人身体的行为，且被害人死亡的后果与被告人的行为之间具有刑法上的因果关系。被告人主观上有伤害他人身体的故意以及致人死亡的过失，符合故意伤害（致死）罪的构成要件，应以故意伤害（致死）罪追究其刑事责任。一审宣判后，未上诉抗诉，判决发生法律效力。本案裁判的主要理由是，拳打脚踢掌推是一般殴打最常见的手段，如打击力量不大、打击的不是要害部位，不是连续性打击相当有节制，通常情况下，一般都不足以直接导致被害人产生轻伤以上的后果，依法不需负刑事责任，但这并不说明一般的殴打行为的性质就不是故意伤害的行为，只不过伤害的结果未达到法定的程度而无需负刑事责任。虽然只是一拳一脚一掌的轻微殴打行为，打击力量不大，打击部位并非要害，但如果该行为在当时特定珠条件下能够造成被害人轻伤以上的后果，对此，行为人仍应承担故意伤害罪的刑事责任，如殴打他人致人跌倒磕在石头上引发重伤、死亡后果，殴打特异体质的人引发重伤、死亡后果等。案例二：《刑事审判参考》2016年6月总第103集刊登的都某过失致人死亡案（实施一般殴打导致特异体质被害人死亡的行为如何定性）2011年9月30日19时许，被告人与被害人因停车问题发生口角，继而打斗在一起。被告人拳击、脚踹被害人头部、腹部，致其鼻腔出血。双方在派出所大厅等候处理期间，被害人突然倒地，后经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人有高血压并冠状动脉粥样硬化性心脏病，因纠纷后情绪激动、头面部受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。公诉机关以过失致人死亡罪提起公诉。一审法院采纳了公诉机关的意见。一审宣判后，被告人提出上诉，要求依法改判无罪。二审法院审理认为，被告人应当预见击打他人头部、腹部可能导致他人死亡的危害后果，因为疏忽大意而没有预见，仍拳击、脚踹被害人头部、腹部，以致发生被害人死亡的危害后果，行为和结果之间存在因果关系，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件。一、二审法院的主要裁判理由，一是被告人的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。死亡的直接原因是心脏病，而引发心脏病的原因是纠纷后情绪激动，以及头面部受外力作用等导致机体应激反应。因此，虽然被害人的特异体质是其死亡的内在原因，但不可否认的是，正是被告人的暴力行为导致被害人的身体产生应急反应，促发病变心脏骤停而死亡，并非被害人自身原因促发死亡。因此，被告人的行为是被害人死亡结果发生的必要条件，两者具有刑法上的因果关系。二是被告人没有造成他人身体器官损伤的主观故意。司法实践中，常见的攻击、打斗行为表现为两种不同的情形：一种是一般争执过程中旨在造成他人身体一时疼痛的一般殴打行为；另一种是意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为。实践中，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。从打击的部位、力度来看，被告人的行为属于一般殴打行为，并不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为，可以认定只有殴打他人的故意，但不能认定存在意图造成被害人身体器官损伤的刑法上的伤害故意，因此，不能认定构成故意伤害罪。三是被告人对其行为导致被害人死亡的结果存在疏忽大意的过失。在一般争执过程中，行为人实施的暴力行为属于带有加害风险的行为，行为人通过殴打他人发泄愤怒情绪的同时，伴有导致他人受伤或死亡的可能，加之通过殴打他人发泄情绪的行为应受谴责，不具有合法性，因此，必然要求行为人承担避免因殴打行为而导致对方处于危险状态的注意义务，一旦发生危害结果，行为人就可能因未履行注意义务而构成过失犯罪。从本案情况来看，人的头部是敏感且较为脆弱的区域，被告人作为一个精神健全、身体健硕的成年人，应当预见到用拳头击打他人头部可能造成他人受伤或者死亡的风险，但由于疏忽大意没有预见，故应承担过失致人死亡的责任。其四，结合一般人的生活和社会常理，以过失致人死亡定性更符合公众的一般心理预期，更能获得社会认同。案例三：《刑事审判参考》2016年6月总第103集刊登的张润博过失致人死亡案（轻微暴力致人死亡案件如何定性）2013年5月有3日14时许，被告人与被害人因骑电动车和自行车险些相撞发生口角，被害人先动手击打被告人，被告人拳头还击，打到被害人面部致其倒地摔伤头部，被害人于同月27日在医院抢救无效死亡。经鉴定，系重度颅脑损伤死亡。公诉机关以故意伤害罪提起公诉，一审法院认定构成过失致人死亡罪，抗诉后，二审法院维持一审判决。一、二审法院的裁判理由，一是构成故意伤害（致死）罪的行为，应当在客观上具有高度的致害危险性，而不可能是轻微的暴力行为。二是对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚，有助于贯彻罪刑相当原则。在解释故意伤害致人死亡罪条款时应当坚持从严掌握，尽可能排除从主客观两方面衡量均属轻微，只是由于其他原因或介入其他因素才导致死亡结果发生的行为。在认定轻微暴力致人死亡案件时，应当注意区分生活中的一般的殴打故意及行为与刑法上的伤害故意及行为。三是运用刑法裁判案件要考虑社会公众的接受程度，对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚，更符合公众的一般判断。从实践来看，多数拳打脚踢等轻微殴打行为致人死亡的案件中，被告人的行为并未直接造成被害人轻伤以上的后果，而是多因被害人倒地磕碰或者原有病症发作等复杂原因导致死亡，类似于民间的失手打死人的情形，将此认定为过失致人死亡罪，更易为社会公众接受。2．犯罪嫌疑人亲属协助公安机关抓获犯罪嫌疑人能否认定为自首的判例案例一：《刑事审判参考》2003年8月总第32辑刊登的张义洋故意杀人案（犯罪嫌疑人的亲属报案后，由于客观原因没能将犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获的，能否视为自动投案）2002年5月22日晚8时许，酒后的被告人被其父母、姐姐拽回家，服了安定药欲睡觉，在卧室与其妻发生口角，厮打中，被告人用手卡扼被害人颈部致其死亡。被告人的亲属闻讯后遂向公安机关报案，并对因服了安定而已熟睡的被告人进行看守以防止其外逃，当公安人员到后，被告人的亲属带领公安人员到被告人睡觉处将其抓获，被告人如实供述了犯罪事实。一审法院认为被告人的亲属并未主动将被告人送去投案，不能视为自动投案，不符合自首条件。上诉后，二审法院认为，上述情形应视为自动投案，故依法可视为自首。二审法院裁判的主要理由是，“送去投案”的基本含义应当是送去，即要有送的行为。但这并不等于全部含义，即不能仅以这句话表面意思对送去一词去作狭义的理解，限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自送到司法机关的行为。而应当对这一规定从本质意义上做广义的理解。只要犯罪嫌疑人的亲友能够将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下的，都应当看作“将犯罪嫌疑人送去投案”，甚至其语义本身也并不排除亲友强行将犯罪嫌疑人送去投案的情形。案例二：《刑事审判参考》2006年9月总第47集刊登的孙传龙故意杀人案（亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人能否认定自首）1991年2月14日夜11时许，河南省宁陵县的被告人故意杀人后外逃。于2000年5月26日由其父带领河南公安人员在西安市将其抓获，被告人如实供述了犯罪事实。一审法院认为构成自首。检察机关抗诉认为，被告人作案后潜逃多年，并没有丝毫自动投案之意，虽然其父在说服教育下带领公安人员将其抓获，但这不能从根本上改变被告人系被动被抓获的事实。一审法院认为可视为自动投案，缺乏理论和法律依据，因而不能认定为自首。二审法院审理认为，该情况与亲友陪同送去投案并无实质区别，被告人归案后能如实供述，具备自首的条件，应视为自首。一、二审法院裁判的主要理由是，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作是“将犯罪嫌疑人送去投案”。而不能仅从字面上机械理解“自动投案”、“送去投案”的含义。所谓“视为自动投案”，言外之意就是行为人的行为不完全符合法律规定的自动投案的形式，但却具有与自动投案相同的法律效果。因此，应从其本质出发，看是否具有与自动投案相同的法律效果，是否符合送去投案的本质。将这种甚至还可能带有一定的强制性的情况视为是“自动投案”，主要是为了鼓励犯罪嫌疑人的亲友协助司法机关同犯罪作斗争，协助司法机关侦查破案。
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