非法吸收公众存款罪概念、特征及认定

一、非法吸收公众存款罪的概念非法吸收公众存款罪，根据《刑法》第一百七十六条，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011年修订），非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。非法吸收公众存款罪是破坏金融管理秩序罪中的一种犯罪类型，与集资诈骗犯罪一样，是近年来我国金融领域问题比较严重的新型犯罪，严重扰乱我国金融管理制度。尤其是近年来，一些地方非法吸收公众存款等犯罪活动十分猖獗，各种形式的非法吸收公众存款的犯罪活动多发，不少案件涉案金额特别巨大，受害人员范围广，给公民和法人以及其他组织造成巨额财产损失，严重破坏金融管理秩序，由此导致的群体性事件屡有发生，也严重影响了我国社会政治稳定。　　非法吸收公众存款罪等违法活动之所以比较突出，也与长期以来，我国经济社会保持较快发展、资金需求旺盛，但融资难、融资贵等问题比较突出有很大关系，民间投资渠道狭窄的现实困难和非法吸收存款高额回报的巨大诱惑交织共存。在这种背景下，一些公司、企业或个人为解决自身发展对资金产生的需求，在无法顺利通过银行贷款的情况下，往往会通过非法吸收公众存款的方式解决资金问题。尤其是当前经济下行压力较大，企业生产经营困难增多，各类不规范民间融资介入较深的行业领域风险集中暴露，非法吸收公众存款等问题日益凸显。非法吸收公众存款、集资诈骗等金融领域的犯罪一直是我国整顿和规范市场经济秩序工作的打击重点，刑法上也对非法吸收公众存款罪犯罪规定了较为严厉的刑事责任，虽然在量刑上要低于集资诈骗罪，但国家一直保持着对非法吸收公众存款等犯罪活动的高压态势。实践中，不少有名的企业家因此陷入囹圄。二、非法吸收公众存款罪的特征主要体现在本罪的四个方面的特征，即犯罪的客观方面（行为模式）、犯罪客体（侵害的社会关系）、犯罪的主观方面（主观动机）、犯罪主体（实施犯罪的行为人）。（一）非法吸收公众存款罪的客观表现（行为模式）非法吸收公众存款罪的客观方面表现为行为人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。具体来说：1、采取违反金融管理法规的非法方式吸收公众存款。主要包含两个含义：（1）行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款，这种情形下，无论行为人是否直接或变相违反国家规定的存款利率等行为吸收存款，只要其设立未经批准，从事任何吸收公众存款的行为均属非法行为。（2）行为人虽然具有吸收存款的主体资格但采取违反金融管理法规的方式吸收公众存款，在此情况下，非法吸收公众存款的行为主要表现为非法提高存款利率或变相提高存款利率从。如，根据《金融违法行为处罚办法》【国务院令（第260号）】第十五条第一款，金融机构办理存款业务，不得有下列行为：擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款；明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立账户存储；擅自开办新的存款业务种类；吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额；违反规定为客户多头开立账户；违反中国人民银行规定的其他存款行为。违反金融管理法规是构成非法吸收公众存款罪的首要特征，这也是区分非法吸收公众存款与合法吸收公众存款的关键之处。2、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011年修订），非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：　　（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；　　（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；　　（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；　　（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。上述四个方面的特征是认定非法吸收公众存款罪的最主要特征，但由于实践中各种形式层出不穷，也给如何认定非法吸收公众存款罪带来很大困惑，为此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）在第二条专门规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条规定的条件的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：　　（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；　　（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；　　（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；　　（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；　　（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；　　（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；　　（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；　　（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；　　（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；　　（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；　　（11）其他非法吸收资金的行为。需要注意的是，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）下列情形应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。（二）非法吸收公众存款罪的客体（侵害的社会关系）本罪侵犯的客体是国家金融信贷管理秩序。在市场经济社会，企业为发展采取融等行为本是一种正常的商业行为，也是企业发展所必须，融资形式也多种多样，但在我国，主要依赖于银行等金融机构的贷款，长期以来，企业间借款或企业向个人借款都不被允许，这也在客观上束缚了企业发展。虽然近年来国家逐渐放松了这一管制，但企业从总体上融资难的问题尚未得到根本解决，企业借款仍主要依赖于银行，国家仍然通过银行等金融机构掌握着国家金融秩序，存贷款业务仍是银行等金融机构的专有权力。非法吸收公众存款往往采取高利率、高回报的手段，破坏了当前我国的金融管理秩序，也不利于国家对社会资金的掌控和社会建设，甚至影响货币的稳定。同时，与专业银行相比，非法吸收公众存款行为人在专业管理和风险管控上明显差得多，很容易导致资金产生风险，从而使广大群众受到损失，甚至血本无归，进而产生社会不稳定因素。需要说明的是，本罪的犯罪对象是不特定公众的存款，包括个人和单位，如果是向特定的个人吸收存款，则不构成本罪。（三）非法吸收公众存款罪的主观方面（主观动机）本罪在主观上是故意，即行为人明知自己吸收公众存款的行为是违反国家金融管理制度的行为，但仍然实施这种行为。（四）非法吸收公众存款罪的主体（哪些人会成为犯罪主体）本罪的犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位。根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。关于单位犯罪问题，要注意以下方面：　　1．单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理：　　2．单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。　　3．对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。　　4．单位共同犯罪的处理。两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位。三、如何认定非法吸收公众存款罪（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定根据《刑法》第一百七十六条、相关司法解释及法规，构成非法吸收公众存款罪要同时具备以下四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。因此，如果未向社会公开宣传，只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成非法吸收公众存款罪，但如果通过亲友向不特定多数人吸收存款，也应视为向社会公众吸收资金。另外，还要注意的是，本罪是结果犯，必须以特定的结果，即扰乱国家金融秩序的结果发生才能构成非法吸收公众存款罪。因此，即便行为人实施了非法吸收公众存款的行为，但并未造成扰乱金融管理秩序的危害结果，则不构成非法吸收公众存款罪。如，根据《商业银行法》第八十一条、第八十三条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔；有上述行为，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。《刑法》虽然在条文中没有规定非法吸收公众存款达到什么数额标准才构成非法吸收公众存款罪，但仍需达到一定数额标准才能立案追诉。如，根据《最高人民检察院、公安部关于印发<</span>最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》（公通字[2010]23号）第二十八条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条，非法吸收公众存款的追诉标准如下：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。因此，达不到上述标准的，不应认为构成犯罪。（二）非法吸收公众存款罪与其他相近罪名的区别1、非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪的区别。根据《刑法》第一百七十四条，擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。非法吸收公众存款罪其中一种表现形式就是通过非法设立金融机构进行吸收公众存款的行为，二者存在一定的牵连关系。一般来说，擅自设立金融机构的目的就是为了吸收公众存款，但有的是在吸收了公众存款之后再去设立金融机构，或者在擅自设立金融机构的同时就非法吸收公众存款。二者均属违反国家金融管理秩序的犯罪。因此，实践中会出现同时构成擅自设立金融机构罪和非法吸收公众存款罪的情形，此时，应当根据牵连犯的处罚原则，择一重罪进行定罪处罚。二者之间的区别主要体现在以下几个方面：（1）犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是不特定公众的资金，后者的犯罪对象则是擅自设立的金融机构。（2）犯罪的客观表现形式不同，本罪是实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，后者则主要体现在未经批准擅自审理金融机构，是否从事了非法吸收公众存款罪，在所不问。（3）立案标准不同，本罪必须符合一定的数额标准才能定罪处罚，而后者则不需要依据数额标准，只要未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构便构成犯罪。2、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别。根据《刑法》第一百九十二条，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为从形式上看，集资诈骗也是一种非法吸收不特定公众资金的行为，二者之间的区别主要体现在：（1）犯罪客体不同。本罪的犯罪客体是国家金融信贷管理制度；后者的犯罪客体为双重客体，既侵犯了国家金融管理制度，又侵犯了公私财产的所有权。（2）犯罪客观方面的表现不同。本罪虽有时也采取欺骗性的手段非法吸收资金，但诈骗不是最主要的方法，多数变现为没有使用诈骗方法，而是违反信贷法规吸收或变相吸收存款；后者则主要表现为以虚构事实、隐瞒真相等欺骗的方法骗取公众资金进行集资诈骗，（3）犯罪的主观方面。本罪的主观方面一般不具有非法占有的目的，主要目的是为了吸收资金进行经营或营利；而后者的主观方面是以非法占有为目的向公众进行非法集资，诈骗动机显著。编者注：本文摘选自赵启峰律师团队原创文章，转载请注明。赵启峰律师，中国人民大学法学院法学博士，刑辩专业律师。曾长期在公安机关工作，办理过大量经济犯罪案件、职务犯罪案件以及人身、财产损害案件。赵启峰博士从事律师工作以来，一直专注刑事辩护领域，尤其是全国各地重大刑案辩护，并聚合了一批拥有法学博士、法学硕士学位、具有丰富执业经验的律师精英作为律师团队。赵启峰律师尤其关注以下十大类犯罪：贪污贿赂犯罪（贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、巨额资产来源不明罪、私分国有资产罪、私分罚没物罪）；渎职类犯罪（滥用职权罪、玩忽职守罪）；侵犯财产类犯罪（诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、盗窃罪）；融资类犯罪（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、内幕交易罪等）；制假售假类犯罪、扰乱市场秩序类犯罪（合同诈骗罪、非法经营罪、串通投标罪）；侵犯知识产权类犯罪；伪造证件、印章类犯罪；事故类犯罪；侵犯人身权利类犯罪。我们的工作目标：努力做中国最专业的刑事辩护律师！敢打硬战，进行无罪和罪轻辩护，最大程度维护当事人合法权益，是我们辩护工作的唯一目标。欢迎登陆我们的专业网站：http://www.rucxsbh.com/有关刑事犯罪辩护相关法律咨询，请联系：手机：13910472114（北京，赵启峰律师）邮箱：[email 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