| 学习创作 刑法学学习我的面前摆着一本《刑法学》（第四版），是我国刑法学泰斗张明楷教授写的，是法律出版社出版的。学习这本《刑法学》之前，我在大学阶段主要学习了高铭煊的《刑法学》，是北京大学出版社出版的全国高等教育自学考试指导指定教材。这两本教材，张明楷教授的是鸿篇巨制，高铭暄教授的是简明的自学考试读本。这两本教材，在我眼里，一个采取了违法有责的犯罪构成体系理论，一个采取了四要素理论。1.出版说明下面开始学习张明楷教授写的《刑法学》（第四版），该书《出版说明》说明了该书是法律出版社出版的一本教学教材，且是一本高质量的经典教科书。既为经典教科书，那么其中的观点对于司法通说是非常重要的，同时由于张明楷教授曾担任司法考试出题人，也许多时候是中央政法部门的座上宾，因此张明楷教授书中的观点对我国的刑法学理论和实务具有十分重要的意义，甚至有时对司法实践具有指导意义。2.作者介绍作者介绍，说明了张明楷教授在国内外都是具有重要影响的刑法学学者，张明楷教授的简介搜狗百科[1]如下：张明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。清华大学法学院教授，博士生导师。1982年毕业于原湖北财经学院（今中南财经政法大学）法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。1998年2月调入清华大学。张明楷教授多次获得各种社会奖励，多次被评为司法部优秀教师，被评为全国优秀留学回国人员，湖北省有突出贡献的中青年专家，2002年被评为第三届全国十大杰出中青年法学家，其科研成果也曾获全国普通高校人文社会科学研究成果奖等。张明楷教授主要从事刑法学领域的教学与研究。独著《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《未遂犯论》（法律出版社&成文堂1997年版）、《刑法学》（法律出版社1997年第1版、2003年第2版、2007年第3版、2011年第4版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年第1版、2007年第2版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年第1版、2003年第2版、北京大学出版社2013年第3版）、《刑法学（教学参考书）》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年第1版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书·刑法》（法律出版社2001年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）、《刑法分则的解释原理》（中国人民大学2004年版、2011年第2版）、《全国高等教育自学考试指定教材·刑法学》（北京大学出版社2006年版）、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》（清华大学出版社2006年版）、《刑法学教程》（北京大学出版社2007年第1版、2010年第2版、2011年第3版）、《罪刑法定与刑法解释》（北京大学出版社2009年版）、《犯罪构成体系与构成要件要素》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理》（商务印书馆2011年版）、《行为无价值论与结果无价值论》（北京大学出版社2012年版）、《刑法规范与案件事实》（待出版）；译著《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版、2006年第2版）；曾独立承担了多项科研课题，参加过联合国预防犯罪委员会科研项目，并在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等国家重点核心刊物上发表论文400余篇。张明楷论文总数约400余篇，主要有：1.《新刑法与并合主义》中国社会科学 2000.12.《行政刑法辨析》中国社会科学1995.3.94-1173.《CriminalResponsibility》Social Sciencein China 1995.1.101-1114.《论刑事责任》中国社会科学 1993.2.143-1555.《新刑法与法益侵害说》法学研究 2000.16.《“客观的超过要素”概念之提倡》法学研究1997.37.《新刑法与客观主义》法学研究1997.6.93-1058.《犯罪概念探讨》法学研究1989.3.44-489.《关于类推的几个问题》法学研究1987.2.46-5110.《教唆犯罪不是共犯人中的独立种类》法学研究1986.3.42-4411.《我国刑法没有规定结合犯》法学研究1984.3.17-1912.《论以危险方法杀人案件的性质》中国法学 1999.613.《关于增设背信罪的探讨》中国法学1997.1.67-7314.《论受贿罪的客观要件》中国法学1995.1.74-8215.《关于共犯人分类刑事立法的再思考》中国法学1993.1.96-10416.《罚金刑若干问题的再思考》中国法学1991.4.98-10517.《中国刑法の未遂理论》东京都立大学法学会杂志32卷1号，405-421,199118.《西德刑事法律的变迁》法学译丛1989.5.40-4519.《论修改刑法应妥善处理的几个问题》中外法学1997.1.65-7120.《如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”》法学评论1997.221.《论淫秽物品的认定》法学评论1995.1.72-7622.《外国短期自由刑简论》法学评论1991.2.81-8323.《对刑法第170条的修改意见》法学评论1989.5.55-5724.《浅论强奸罪的主体》法学评论1988.5.58-6125.《英国刑法中共犯的几个问题》法学评论1986.4.70-7326.《行为结构与犯罪构成体系》法商研究1998.227.《正确处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法》法商研究1997.1.12-1728.《论绑架勒赎罪》法商研究1996.1.14-1929.《论刑法的谦抑性》法商研究1995.430.《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》法商研究1995.1.14-1931.《论市场经济条件下的回扣》法商研究1994.3.1-632.《犯罪预备中的“为了犯罪”》法学杂志1998.1.7-833.《简论共同犯罪的立法完善》政治与法律1997.1.11-1234.《英美刑法中关于法律认识错误的处理原则》法学家1996.335.《大陆法系国家刑法中的故意》法学家1994.2.87-9136.《德日刑法中的过失》法律学习与研究（法学家）1992.4.88-9237.《简评共犯的竞合》法律学习与研究1991.2.62-6438.《论疏忽大意的过失》法律学习与研究1989.1.47-5239.《论性病患者卖淫、嫖娼罪》法律科学1992.2.40-4240.《论虚假广告的刑事责任》法学1994.10.26-2941.《刑事政策的调整》法学1993.6.16-1742.《对“能人”犯罪从轻追究刑事责任的根据》法学1992.7.22-2443.《简论非法持有毒品罪》法学1991.6.31-3344.《论原因自由行为》河北法学1991.545.《刑事责任能力的若干问题》中南政法学院学报（法商研究）1994.1.55-5846.《浅论毛泽东关于对罪犯实行“改造第一、生产第二”的思想》中南政法学院学报1993增刊，12-1647.《德国刑法中的正当防卫》中南政法学院学报1993.1.58-6348.《监督过失探讨》中南政法学院学报1992.3.1-549.《商品经济与经济犯罪》中南政法学院学报1991.4.52-5650.《对刑法分则第八章的修改意见》中南政法学院学报1991.3.53-5951.《论犯罪的动机》中南政法学院学报1991.1.61-6552.《再探犯罪未遂的特征》中南政法学院学报1989.4.70-7753.《试论介于罪与非罪之间的行为》中南政法学院学报1989.2.12-1554.《论受贿罪的主客观要件》中南政法学院学报1988.2.30-3455.《论犯罪构成要件》中南政法学院学报1987.4.40-4556.《刑法第140条“销售金额”的展开》清华法律评论第2辑,177-197.199957.《危险犯初探》清华法律评论第1辑,118-142.199858.《大陆法系国家的因果关系理论》刑法论丛第2卷,270-296.199959.《论不作为的杀人罪》刑事法评论第3卷,256-277.199960.《刍议刑法面前人人平等》中国刑事法杂志1999.1.9-14张明楷主要著作：1.《刑法格言的展开》（第一版） 独著 法律出版社 1999《刑法格言的展开》（第二版） 独著法律出版社 2004《刑法格言的展开》（第三版） 独著北京大学出版社 20132.《外国刑法纲要》（第一版） 清华大学出版社 1999《外国刑法纲要》（第二版） 清华大学出版社 20073.《未遂犯论》 独著 法律出版社 19974.《市场经济下的经济犯罪与对策》独著 中国检察出版社 19955.《刑法的基础观念》 独著,中国检察出版社 1995.76.《刑事责任论》 独著 中国政法大学出版社 1992.57.《犯罪论原理》 独著 武汉大学出版社 1991.108.《行政刑法概论》 主编 中国政法大学出版社 1991.39.《刑法学》（第一版） 法律出版社 1999.7《刑法学》（第二版） 法律出版社 2003．7《刑法学》（第三版） 法律出版社 2007.8《刑法学》（第四版） 法律出版社 2011.710.《法益初论》，独著，中国政法大学出版社，2003.5. 《法益初论》（2003修订版） 独著 中国政法大学出版社，2003.511.《刑法分则的解释原理》 中国人民大学出版社 2004.1《刑法分则的解释原理》 中国人民大学出版社201112.《日本刑法典》 独译 法律出版社1998.913.《诈骗罪与金融诈骗罪研究》 清华大学出版社2006年版14.《行为无价值论与结果无价值论》 北京大学出版社2012年5月版15.《刑法学》（第五版） 与曲新久、陈兴良、王平、张凌、李芳晓合撰，中国政法大学出版社2011年9月16.《刑事疑案探究》 主编 法律出版社 201217.《刑事疑案演习》（一、二）主编 中国人民大学出版社 2009、201018.《刑法学教程》（第二、三版） 独著 北京大学出版社 2007、201019.《刑法规范与案件事实》（待出版）张明楷文集主要有：1.程序上的刑民关系2.从生活中发现法3.渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定4.法治、罪刑法定与刑事判例法5.犯罪构成理论的课题6.非常时期的刑法机能7.论刑法的表述顺序与行为结构8.商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质9.实体上的刑民关系10.英美刑法中关于法律认识错误的处理原则11.置贿赂者于囚徒困境张明楷教授著作颇丰。《刑法学》教材是其得益之作，已出四版，我所学第四版是其最新修订版，是其最有价值的一版。张明楷在第四版收录了第二、三、四版的前言。4.前言解读张明楷教授第四版前言，第一句话[2]：“当今社会变幻莫测。当我们还没有真正进入解释的时代时，事实上却进入了立法的时代。”该句话道出了时代的主要特点，却并不全面。当今社会变化很快，且具有很大的不可预测性，但也没有达到完全不可测的地步，有很多东西还是在一定程度上可以预见的。我国的立法很频繁，动作很大，但解释也很频繁，动作很大，这是一个立法和解释同时井喷的时代。不过张明楷前言的这句话和接下来的几句话确实起到了开篇“语不惊人死不休”的效果。刑法学，是一种个人偏好，张明楷的刑法学是张明楷教授个人的一种努力自圆其说的刑法学偏好。张明楷希望它的刑法学不仅满足自己的偏好，而且能为实务家们所认可，进而起到指导实践的作用。张明楷教授的刑法学是一种解释刑法学，是个人对刑法的体系化理解。这种理解不是一成不变，而是乐意于不断修正完善自己的。张明楷的刑法学是一种理论的信条，是他基于认为是最合理的理解的基础上对刑法学的一些理论信仰。这是我从第四版前所读到的信息，也是一些个人的理解。第三版前言，张明楷教授阐明了自己对第二版修改的一些观点。根本理论和基本方法不变，但体系、观点有了与时俱进的完善。同时作者也表明了一种书者的洁身自好，毕竟中国古代因言获罪的传统对现代文人是有影响的。不过，现代的专家学者主要不是过于极端，自己过于不识好歹，事业和爱好实现双丰收，只要用心努力，也是必然的。第二版前言，可见第二次修订仍以刑法的法益保护（含人权保障）目的为核心，维持刑法论——犯罪论——刑事责任论——罪行各论的总体系。犯罪论方面，立足于客观主义立场，采取结果无价值论，并对犯罪构成要件进行实质的解释。在刑罚论方面，站在并合主义立场，使相对报应刑论的主张更为明确。刑法分总则和分则构成，因刑法学的总体框架应当是总论和分论，而刑法是由犯罪和刑罚构成，因此总论方面应分为犯罪论和刑罚论所构成，分论应分为具体犯罪论和具体刑罚论所构成。刑罚论中，刑罚的有无、大小，以责任为中介链接于犯罪，因此刑罚论之前应当探讨刑事责任问题或将刑罚问题纳入刑事责任中讨论。刑法是一个整体，为了体系完整，有必要在介绍具体刑法学构造之前先就整个刑法进行系统阐述，于是刑法论在上述问题讨论之前。因此对于张明楷教授所提出的刑法学体系，我整体上是比较赞成的。5.目录解读张明楷刑法学的目录如下：[3]绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释论与刑法立法论三、刑法解释学与刑法哲学四、学派之争与学术发展五、理论体系与研究方法第一编刑法基础论第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类第二节刑法的性质、机能与目的第三节刑法的制定、修改与根据第四节刑法的规范、体系与解释第二章刑法的基本原则第一节刑法的基本原则概述第二节罪刑法定原则第三节法益保护原则第四节责任主义原则第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间适用范围第二节刑法的时间适用范围第二编犯罪论第四章犯罪概说第一节犯罪的一般概念第二节犯罪的基本分类第三节犯罪的成立条件第五章违法构成要件第一节违法性与构成要件概述第一款违法性概述第二款构成要件概述第三款构成要件与违法性的关系第二节构成要件符合性第一款构成要件要素第二款行为主体第三款行为第四款行为对象第五款结果第六款因果关系第三节违法阻却事由第一款违法阻却事由概述第二款正当防卫第三款紧急避险第四款其他违法阻却事由第六章责任要件第一节责任与责任要件概述第一款责任概述第二款责任要件概述第三款责任要件与责任的关系第二节责任要件符合性第一款责任要素第二款故意第三款过失第四款目的与动机第三节责任阻却事由第一款责任阻却事由概述第二款责任能力第三款违法性认识的可能性第四款期待可能性第七章犯罪的特殊形态第一节犯罪的特殊形态概述第二节犯罪预备第三节犯罪未遂第四节犯罪中止第八章共同犯罪第一节共同犯罪的基础理论第二节共同正犯第三节间接正犯第四节狭义的共犯第五节承继的共同犯罪第六节片面的共同犯罪第七节不作为的共同犯罪第八节共犯与身份第九节共犯与认识错误第十节共犯与犯罪形态第十一节共犯人的处罚原则第九章罪数第一节罪数的区分第二节单纯的一罪第三节包括的一罪第四节科刑的一罪第五节数罪的认定第三编法律后果论第十章犯罪的法律后果概说第一节法律后果与刑事责任第二节法律后果与处罚条件第三节法律后果与制裁措施第十一章刑罚的观念第一节刑罚的概念第二节刑罚的目的第三节刑罚的功能第十二章刑罚的体系第一节刑罚的体系概述第二节主刑第三节附加刑第十三章刑罚的裁量第一节量刑概述第二节量刑情节第三节累犯第四节自首、坦白与立功第五节数罪并罚第六节缓刑第十四章刑罚的执行第一节刑罚执行概述第二节减刑第三节假释第十五章非刑罚的法律后果第一节非刑罚的法律后果概述第二节非刑罚方法第三节单纯宣告有罪第十六章法律后果的消灭第一节法律后果的消灭概述第二节时效第三节赦免第四编罪 刑 各 论第十七章罪刑各论概说第一节罪刑各论的研究对象与理论体系第二节刑法分则的条文结构与基本内容第三节刑法分则的注意规定与法律拟制第十八章危害国家安全罪第一节危害国家安全罪概述第二节危害国家、颠覆政权的犯罪第三节叛变、叛逃的犯罪第四节间谍、资敌的犯罪第十九章危害公共安全罪第一节危害公共安全罪概述第二节以危险方法危害公共安全的犯罪第三节破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪第四节实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪第五节违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪第六节违反安全管理规定危害公共安全的犯罪第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节破坏社会主义市场经济秩序罪概述第二节生产、销售伪劣商品罪第三节走私罪第四节妨害对公司、企业的管理秩序罪第五节破坏金融管理秩序罪第六节金融诈骗罪第七节危害税收征管罪第八节侵犯知识产权罪第九节扰乱市场秩序罪第二十一章侵犯公民人身权利、民主权利罪第一节侵犯公民人身权利、民主权利罪概述第二节侵犯生命、健康的犯罪第三节侵犯性的决定权的犯罪第四节侵犯自由的犯罪第五节侵犯名誉、隐私的犯罪第六节侵犯民主权利的犯罪第七节妨害婚姻的犯罪第二十二章侵犯财产罪第一节侵犯财产罪概述第二节暴力、胁迫型财产罪第三节窃取、骗取型财产罪第四节侵占、挪用型财产罪第五节毁坏、拒付型财产罪第二十三章妨害社会管理秩序罪第一节妨害社会管理秩序罪概述第二节扰乱公共秩序罪第三节妨害司法罪第四节妨害国（边）境管理罪第五节妨害文物管理罪第六节危害公共卫生罪第七节破坏环境资源保护罪第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪第九节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪第十节制作、贩卖、传播淫秽物品罪第二十四章危害国防利益罪第一节危害国防利益罪概述第二节平时危害国防利益的犯罪第三节战时危害国防利益的犯罪第二十五章贪污贿赂罪第一节贪污贿赂罪概述第二节贪污犯罪第三节贿赂犯罪第二十六章渎职罪第一节渎职罪概述第二节一般国家 机关工作人员的渎职罪第三节司法工作人员的渎职罪第四节特定机关工作人员的渎职罪第二十七章军人违反职责罪第一节军人违反职责罪概述第二节危害作战利益的犯罪第三节违反部队管理制度的犯罪第四节危害军事秘密的犯罪第五节危害部队物资保障的犯罪第六节侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪从上面目录可知，张明楷教授在绪论中论述了刑法学与刑事法学、刑法解释论与刑法立法论、刑法解释学与刑法哲学、学派之争与学术发展、理论体系与研究方法等问题。全书分四篇，即刑法基础论、犯罪论、法律后果论和罪行各论。在我看来，其实罪行各论是研究刑法分则的，其余都是研究刑法总则问题的。6.绪论6.1刑法学与刑事法学6.1.1刑法学的概念最广义的刑法学（可谓刑事法学）是研究有关犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。广义的刑法学，是指解释现行刑法（刑法解释学）、阐述刑法规范的哲学基础（刑法哲学或理论刑法学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。张明楷的刑法学，是刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时涉及刑法史学与比较刑法学。其具体研究对象包括：（1）刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用犯罪等等；（2）刑法规范与规定，即刑法对于犯罪及其法律后果的一般规定与具体规定；（3）刑法规范的哲学基础；（4）对刑法规范的立法解释；（5）对刑法规范的司法解释，主要是指最高人民法院、最高人民检察院关于具体适用刑法的司法解释；（6）刑法适用的规律、经验与问题。[4]张明楷教授在其与陈泽宪主编的《2013国家司法考试辅导用书第二卷》[5]认为：“刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪各应给犯罪人以何种刑事处罚，以有效应对犯罪和积极预防犯罪的法律。”高铭暄的刑法学，是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。[6]对于本人而言，刑法学是适用刑法并解决刑法适用问题的科学，即在执法办案中如何正确地适用刑法。包括对刑法总则有通说理解，对刑法分则有通说理解，对刑法适用的疑难问题能运用通说进行解答，对司法实践中碰到的刑法适用问题能够得到解决，对现实中刑法问题探讨能在通说框架下进行探讨或能进行符合公然逻辑的探讨。6.2刑法解释论与刑法立法论张明楷对于刑法解释论与刑法立法论的见解非常好，对于刑法解释论对于刑法立法的贡献认识符合马克思的认识论。张明楷认为：刑法学的本体是解释论，亦即，在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，联系社会生活、具体案例，对刑法规范做出解释(实定刑法的解释学)。与解释论不同的是立法论。立法论的基本做法是批评现行成文刑法的缺陷，提出立法建议。我国以往的刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释论与刑法立法论相棍同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范做出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议。[7]与其批判质疑现实，不如在现实的成文法内通过解释更好地弥补刑法的所谓法律漏洞，同时为司法提供更好的指引。张明楷指出：大体而言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律;在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释(当然以符合罪刑法定原则为前提);经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述;然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律;再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。所以，不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。[8]张明楷教授关于刑法完善的路径符合马克思主义认识论。立法者根据现实刑法法益的保护需要，制定出刑法，制定出来的刑法只是纸面上的刑法或是观念中的刑法，要使刑法变成实存的社会秩序，需要将刑法适用于司法个案，对于明显的法律适用而言，并不需要解释，这种情形，刑法本身就是不言自明的理论，但由于社会生活中存在大量存在模糊适用地带的案件需要适用刑法，这时就需要对刑法进行解释，以使得这些存在适用疑难的案件也能解决刑法的适用问题，从而达成这一目的的解释就与刑法一道成为指导刑法实践的理论，通过实践会凸显原来刑法中不合事宜和需要完善的地方，从而令立法者注意到，并通过立法完善刑法立法，新的刑法立法重复上述过程。实际上，这是一个从实践到认识到实践到认识到实践，不断循环上升的过程。刑法的解释论促成了刑法立法的完善和司法实践的与时俱进。6.3刑法解释学与刑法哲学张明楷教授认为：刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务。[9]并阐明了两者之间的关系，解释需要哲学基础，哲学需要具体的解释作为链接，试图拔高解释成为哲学，将会造成哲学的空洞。解释与哲学适当的组合才能造就丰富的内容，这样的刑法学才有充满活力的血肉之躯对付千变万化的精彩社会变化。张明楷教授介绍了解释学的发展过程。英文中的"hermeneutics"(诠释学、解释学)与"semiotics" (符号学)的词源出自希腊文。希腊词源本来是指阿波罗神庙中对神谕的解说，后来应用于对《圣经》的诠释，属于语文学。此后，德国和法国将其引人哲学领域，因为哲学也离不开对于对象的解释。在 19 世纪以前，诠释学本来一直研究对《圣经》等的解说，到了 19 世纪初，德国神学家施莱尔马赫(E. Schleiermacher) 扩大研究范围，从对保罗书简的解说到对柏拉图对话集的解说都进行研究，使局部解释学发展为一般性解释学。他虽然没有留下一本完整的著作，但对解释学做出了巨大贡献。他所苦苦思索的难题是两类解释一一语法的解释与技术的解释一一之间的关系。[10]语法的解释是否指的是解释是否符合语法以及根据语法对文本进行解读？如果是如此，这是科学解释的基础。技术的解释是什么意思？是否指的是辩证的解释？如果指的是运用辩证进行解释，那么是一种社会科学上的解释。这种解释可以解脱语言被人类活用后语法解释无法解决的情形，但这是一种随意性较大的解释。由于人类对自然语言进行了活用，因此只有两种解释结合在一起才能对复杂的文本进行解释。“19 世纪末 20 世纪初，德国哲学家狄尔泰( W. Dilthey) 在新康德主义的哲学气氛之下，想将解释学的问题纳入他着重历史过程的精神科学或人文科学之内而探讨其可能性。他认为，解释学的根本作用在于:反对浪漫主义任意性与怀疑主义主观性的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上。”[11]什么是新康德主义？什么是浪漫主义任意性？什么是怀疑主义主观性？历史中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上是什么意思？能否理解为，解释学的根本作用是从理论上建立解释学的普遍有效性，使得解释不是任意的，不是可以质疑的，而是确定的。解释具有确定、必然的特征。正是对客观历史的认识和解释，是确定的、必然是需要如此认识和理解的，才能使历史的存在性和确实性得以实现。但这可能吗？实际上，解释并不具有绝对的必然性和确定性，在必然性和确定性当中包括了或然性和随意性，但在或然性和随意性又包含了必然性和确定性。而必然性和确定性的呈现，很大时候是根据解释的需要产生的，对于一种解释需要而言，它的必然性和确定性、或然性和随意性是明确的。例如对于刑法规定的故意杀人罪，就一般情况的杀人行为，几乎上无需解释地能达到公认的判决；但对于特别情况下的杀人行为，是否适用故意杀人罪存在极大的争议，这样解释有道理，那样解释好像也有道理。对于一般情况下的杀人行为的解释可以形成通说，但对个别情况下的杀人行为如何认定，总是存在这种或者那种的争议。就通说的解释而言，对一般情况下的杀人行为，解释是必然的、确定的；对于特别情况下的杀人行为，解释是或然的、不确定的，因为对于这些特别情形，通说的解释是不够完善的，是不能通过经典的表述令人毫无疑问的进行处理的。事实上，是要求在通说解释的基础上进行新的阐发，以新阐发的解释解决非典型的解释对象解释要求。“20 世纪的德国哲学家、存在主义哲学的创始人海德格尔( M. Heidegger) 及其弟子将解释学从认识论推进到本体论:解释不仅是"知"的一种方式，而且是存在的一种形式:解释学不是对人文科学的思考，而是对人文科学据此建立的本体论基础的说明。”[12]我赞同解释是一种存在，只是这种存在以其本身的存在形式实现了对别的存在的解释功能。不过我认为，解释既是对人文科学的思考，也是对对人文科学据此建立的本体论基础的说明。这实际上一块硬币的两个方面。“后来德国哲学家伽达默尔( H- G. Gadamer) 在海德格尔思想的基础上进行了研究，他认为，解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，证实理解是存在的基本特征;对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论问题，而是人类世界经验总体的一部分;因此，解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题。”[13]解释是一种存在，它与其他存在一样都是都是存在，这种存在与其他存在之间就存在性的考察而言，是相并列的。解释作为特异于其他存在的存在，它是以认识别的存在为内容而形成自身的存态，没有解释所解释的对象，就不会有解释，但一旦对解释的对象作出了解释，解释本身就成为了一种独立的存在，不管它解释的对象变化与否，它所针对原对象的解释已是独立的存在。解释学是要研究解释怎样才能对大限度地相似于它所要解释的对象，是要把解释对象的存在性加以揭示。伽达默尔认为解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，是一种唯心主义论断，不是一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，而是解释这种存在与其他存在之间的关系。如果将其他存在的总体称之为世界经验的总体，则伽达默尔的观点与本人的观点是相似的。理解是存在的基本特征，这句话未必是正确的。从唯物主义的角度看，未有人类的纯粹的自然界，自然界只是按照自然规律运行，根本没有理解可言。但可以说理解是人等智能生命存在的基本特征。对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论问题，而是人类世界经验总体的一部分，这个论断是正确的，同时对文本的理解和解释，也是一种客观存在。 6.4学派之争与学术发展[14]序号项目旧派新派本人观点1典型学者意大利贝卡利亚、德国费尔巴哈、英国边沁、日本龙川幸晨；后期旧派学者德国的宾丁( K. Binding) 、贝林( E. Beling) 、毕克麦耶 (v. Birkmeyer) 、麦耶菲利、意大利龙勃罗梭、加罗法洛2存在时间18世纪中后期到19世纪前半期，文艺复兴、启蒙思想、自由竞争阶段；后期旧派汲取了二战教训。19世纪中叶以后，垄断主义、帝国主义阶段2016年3思想基础社会契约论、自然法理论实证哲学、实证研究实证的科学模型说4犯罪原因主张自由意志主张决定论，否认自由意志决定论下的自由说5犯罪预防一般预防特殊预防，预防犯罪人重新犯罪两个预防给力说6行为主义主张行为主义主张行为人主义预防犯罪重行为人主义，打击犯罪重行为主义，两个主义有机结合7责任主张主张道义的责任主张社会的责任预防犯罪重社会的责任，打击犯罪重道义的责任，两个主义有机结合8刑法观本位个人本位，个人主义、自由主义。犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。 后期旧派：和谐地主张个人主义与自由主义，但因为其偏重"社会伦理(规范) "概念，导致其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。社会本位，反个人主义。反自由主义的立场，以社会为本位。国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益;个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。菲利的说法更为明了"就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。个人本位上的社会本位，基本上同意后期旧派9初始对立原因旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪的具体原因，也不注重犯罪人的研究;由于刑法规定的犯罪均表现为行为，故旧派重视行为;由于刑法只是规定刑罚，到后来才规定保安处分，所以，旧派只重视对刑罚与保安处分的研究，而不探讨其他社会对策。新派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯罪对策的研究。一方面，研究犯罪原因必然联系犯罪人，甚至要将犯罪人作为重点;另一方面，作为犯罪对策，显然不能只考虑刑罚，而必须考虑刑罚以外的其他措施。换言之，犯罪原因分为犯人的原因与社会的原因，刑罚针对个人原因，所以，应受刑罚处罚的不是行为而是行为人;社会政策针对社会原因，因此，最好的社会政策就是最好的刑事政策。正如菲利所言:实证刑法学派的"基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。"菲利将自己的主张称为"犯罪社会学"，其本意是以犯罪社会学对刑法及刑事诉讼法进行改正，这是一种刑事政策论。所以，新派源于犯罪学的发达。也正因为如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。同意该概括。10犯罪论领域旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围:如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面;如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恐意性。当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值论与行为无价值论之间的对立。前者认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。后者主张，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性、不具有社会的相当性、反规范性、违反保护法益所必须遵守的行为规范等)以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。张明楷主张采取结果无价值论。主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义;只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台。 我国通说：在犯罪论方面，虽然将"主客观相统一"作为基本原则，但事实上比较注重主观内容，与新派的主观主义观点没本质差异。在打击犯罪时，我同意采用结果无价值论；在预防犯罪时，我认为采取主观主义更能防范犯罪于未然。在整体而言，我认为我国通说主客观相统一原则还是可行的。11构成要件领域承认犯罪行为的现实意义，强调犯罪的定型性，将构成要件视为刑法理论的指导观念。尽量将行为的样态具体化，并尽可能采用记述的要素，减少甚至删除规范的要素。尊重罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释，其中有的全面主张废除类推解释，有的只是允许对行为人有利的类推解释。犯罪行为只是行为人危险性格的征表，不重视犯罪的定型性。新派则主张构成要件的简约化，主张仅设立抽象性或概括性规定。赞成灵活解释，主张根据社会需求与必要进行合目的的解释，其中至少有部分学者主张类推解释。我赞同旧派的严格的罪刑法定原则，我国发现刑法缺陷修正刑法是一项极其迅速的工作，既然如此不必担心刑法会放纵犯罪。12有责性领域道义责任论与社会责任论是旧派与新派的基本对立点。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难;所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责;所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志;故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件;基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面以启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行为人基于自己的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用"道义的"责任这一术语。社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位;犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的;刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段;正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。决定论下的自由意志，人的意志总是有一定自由的，因此是可以非难的。同时人的意志自由受制于人的素质和环境，因此制约意志自由的因素应当在非难时予以适当的考虑，但不是决定性的考虑。13刑罚论主张报应刑，报应刑论：报应刑论认为，刑罚的正当化根据在于报应的正义性。·恶有恶报、善有善报，是社会所信守的道义原则。刑罚基于正义报应的要求而产生。报应起先意味着一种强烈的心理反射，从神意的报应思想，演进为道德的良心报应，后形成法律报应。现代刑罚理论所谓的报应，是指理性化以后的法律概念，是基于分配正义原则的作用，对于不法侵害行为给予等价责任的刑罚之意。 现代刑罚理论：报应刑论与目的刑论并非绝对对立。因为报应刑论是从刑罚的性质与功能的角度说明刑罚的正当化根据的，而目的刑论则从刑罚目的角度论述刑罚的正当化根据，二者不是就刑罚目的本身所产生的对立，因此，报应刑论与目的刑论完全可能统合起来，形成相对报应刑论。当今的刑罚理论，基本上是在报应刑的框架内，容纳了新派的刑事政策主张。另一方面，一般预防论也在从消极的一般预防论向积极的一般预防论发展。主张改善刑，目的刑论：目的刑论认为，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。李斯特倡导目的刑论。他将刑罚目的确定为特殊预防，为了尽可能有效地实施这一目的，刑罚制度必须具有灵活性、可变化性与保安性。主张社会防卫。 我国通说：在刑罚论方面，目的刑论(尤其是消极的一般预防论)占主导地位。同意两论结合发展，建议两论并重。14科刑标准通过行为进行限制，科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障的安定性（费尔巴哈）。行为标准（费尔巴哈）犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭( C. Lombroso) 首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。随后，菲利在其著作中突出了犯罪的社会的、物理的原因;加罗法洛(B. R. Garofalo) 在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。科刑主要考虑行为，减刑可以考虑悔改表现，即定罪量刑应只考虑行为，改造犯罪则要考虑行为人的危险性。15对规范与事实的态度旧派重规范。旧派总是从规范出发，而规范是针对一般人制定的;旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察各人的知能水平能否适用一般性规范的要求。于是形成了以下局面:旧派在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人;但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，旧派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，旧派坚持认为，应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法行为为标准。新派重事实。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能水平的人也是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。结果形成了以下局面:在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别人;但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，新派主张以一般人的知能水平为标准，如果一般人能够预见而行为人没有预见，行为人便存在过失。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，新派认为，应当以一般人在当时的情况下能否实施适法行为为标准，如果一般人在当时能够实施适法行为，不管行为人如何，都应认为具有期待可能性。在预防犯罪时采取新派主张；在打击犯罪时采取旧派主张。在我看来，新旧派的观点其实是统一的，旧派是从对人及人类社会的假设较为单纯，它考虑的是根据现实社会抽象出来的非常简约的自然状态，所得出的刑法学是规约该类人及其形成的组织所应有的规则；而新派则是对人及人类社会的假设作了较为现实的复杂的考察，它考虑的是根据现实社会抽象出来的较为贴近现实的人及其组织的状态，所得出的刑法学是基于功利实证主义得出的应有规则。这两派都是对人及人类社会有一个假定，而基于该假定给出行为规则。从预防犯罪角度考虑，新派的主张是较为理想的，因为它最贴近现实地防止犯罪的发生；从打击犯罪角度考虑，旧派的主张是较为理想的，因为它从纯粹的理性方面最大限度地保障了人权，而保障人权比预防犯罪，在打击犯罪时更应该予以考虑。所以，在单纯的适用刑法方面，旧派的主张是较好的。但在适用刑法之外的预防犯罪领域和改造犯罪领域，则更应该从新派的观点出发，旧派的单纯不适宜用于防止人性的邪恶一面。旧派的最大价值在于保障人权，新派的最大价值在于预防犯罪和预防再次犯罪。6.5理论体系与研究方法在我看来，各种理论体系之间没有太大的差别，只不过是对大家都需要研究和说明的东西进行了一些排列组合。理由是所有的理论都是在说明同一的客观存在，也就是刑法，刑法的客观存态决定了理论体系的一致性——无论如何安排构造出来的刑法学体系总要跟现实中客观存在的刑法学相一致或类似。刑法分总则和分则，刑法学一般就分总论和分论。总论规定一般适用的东西，因此最起码，刑法基础论，犯罪论、犯罪后果论是在总论必须要研究的东西。而分论是刑罚各论，或者是进行类型研究，或者是进行各罪研究。刑法学的研究方法包括辩证唯物主义、历史唯物主义，以及注释研究法、哲学研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法等。在我看来，数学以及自然科学、其他社会科学的研究方法也可以借鉴或者迁移运用于刑法学研究。张明楷教授认为，“刑法学的本体虽然是刑法解挥学，但这并不意味着对成文刑法作字面解释就可以获得刑法的真实含义。刑法本身的含义问题与具体应用刑法的问题是不可能区分的。更为重要的是，刑法条文的含义是在具体应用中发现和发展的。一部刑法颁布后，只要没有被废止，就需要不断地解释。因为，虽然成文刑法是正义的文字表述，但活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现;成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义;而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。"[15]任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。"解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间;而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规施与生活事实之间。”张明楷教授这段话非常精彩，注定了它的刑法解释学因为符合现实需要而会受到各方面的欢迎，尤其是司法者可以根据这段话的原理较为随意得出他们所需要的解释。而反对司法者解释的人，也同样可以从同一原理得出相反的或者有差异的解释。这样的解释方法如果是掌握在司法为民的司法者手里是一件好事，因为灵活的解释有利于充分发挥刑法现有条文最佳社会和政治效果。当然，如果司法者如果不是真正司法为民的，灵活解释实际上容易导致罪刑的滥用或者不当的放纵。须知，正义长着一张普罗透斯的脸。7.刑法基础论刑法基础论与犯罪论、法律后果论，合起来是总论，罪刑各论是分论。刑法基础论共三章，第一章刑法概说，第二章刑法的基本原则，第三章刑法的适用范围。7.1刑法概说刑法概说分四节，分别介绍刑法的概念、渊源、分类、性质、机能、目的、制定、修改、根据、规范、体系与解释。7.1.1刑法的概念张明楷的刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范。刑法属于实体法、刑事法、强行法、公法、固有法、司法法。刑法具有安定性。“刑法的安定性具有两种含义:一是刑法本身的安定性，即刑法是实定的、是制定法，习惯法不能成为刑法渊源;刑法是明确的，国民因此具有预测可能性;作为刑法的基础的事实，必须尽可能准确无误地予以确认;刑法是处理刑事案件的法律依据，对各种案件的处罚不受任何人怒意的左右;刑法是相当稳定的，不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性即刑法的颁布与实施，不仅利于国民的自由行动，而且能够预防犯罪、保护法益，维护人们的共同生活秩序。”[16]7.1.2刑法的渊源一般认为，刑法的渊源有以下几种: 第一是刑法典。第二是单行刑法。第三是附属刑法。民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。7.1.3刑法的分类刑法可作形式分类和性质分类，形式分类包括广义刑法（包括刑法典、单行刑法、附属刑法）与狭义刑法（刑法典）、普通刑法（普遍适用）与特别刑法（特别适用）、形式刑法（纯粹刑法）与实质刑法（不纯粹刑法）、固有刑法（侵犯法益且违反伦理道德）与行政刑法（违反行政法处以刑罚、较弱伦理性）。实质分类包括权威刑法（侧重国家权威）与自由刑法（侧重公民自由）、侵害刑法（惩罚行为）与意志刑法（惩罚行为人的恶意）、行为刑法与行为人刑法、国内刑法（适用一国之内）与国际刑法（违反国际法、违反国内刑法关于国外适用）。7.2刑法的性质、机能与目的刑法的性质：规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。刑法的机能：行为规制机能、法益保护机能、人权保障机能。刑法的目的：保护法益。分为整体目的、各章目的、条文目的。7.3刑法的制定、修改与根据刑法的制定：1979年刑法刑法的修改：1997年刑法及刑法修正案、单行刑法刑法的根据：宪法7.4刑法的规范、体系与解释7.4.1刑法规范张明楷认为，以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪刑规范。具体地说，由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和科处刑罚(包括免除刑罚处罚)的法律规范，就是刑法规范。刑法规范是裁判规范，也是行为规范。总则规范基本上是裁判规范，分则是裁判规范，多数同时是行为规范。分则规范分为完备刑法和空白刑法。“完备刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件有明确、完备的规定，适用时元须参照其他法律。空白刑法的特点是，刑法条文对于犯罪的构成要件没有作出完备规定，适用时需要参照其他法律、法规;或者说，构成要件的具体内容委任于其他法律、法规时，就是空白刑法。”[17]7.4.2刑法体系[18]刑法典由两编组成:第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。第一编刑法基础论是一般规定，分则内容为具体规定;总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律(但其他法律有特别规定的除外)。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定;分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节(章)下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第 1 条至第 452 条统一编号，不受编、章、节划分的影响。通过修正案在刑法典中增加规定时，在相关的条文后采取第 x x 条之一、之二的编号方式。条下为款。款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。如引用某条的第二段，则称为"第 x x 条第 2 款"。但许多条文只设立了一款，在这种情况下便只称作"第 x x 条"，而不称为"第 x x 条第 1 款"。款(条)下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。如刑法第 34条第 1 款下设有 3 项。刑法条款表述立法意图，同一条(款)可能表达两个或三个意思。如刑法第 29条第 1 款规定"教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。"本款表达了两个意思，理论上称表达前一意思的为前段，称表达后一意思的为后段。如果同一条(款)表达三个意思，则分别称为前段、中段、后段。刑法为成文法，故其表达理应符合语法。当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用"但是"一词予以表示，"但是"开始的这段文字称为"但书"(但书前的内容称为"本文" )。但书主要有以下情况: (1)对前段表示了相反关系，如刑法第 13 条的但书; (2) 对前段表示了例外关系，如刑法第 8 条的但书 ;(3) 对前段表示了限制关系，如刑法第 73 条第 1 ， 2 款的但书; (4) 对前段表示了补充关系，如刑法第 37 条的但书。刑法体系很大程度上决定了刑法学体系。7.4.3刑法解释刑法解释是指对刑法规定意义的说明。刑法解释是必要的和重要的。刑法学解释一种创造性活动，刑法解释的目标应是存在于刑法规起中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。张明楷认为，刑法解释应采取客观解释论。但刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，不能违背保护法益的目的。不仅不能违反宪法，而且必须自觉地以宪法为指导进行解释。对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行使方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。刑法解释分为非正式的刑法解释和正式的刑法解释，正式的刑法解释分为立法解释与司法解释，正式的刑法解释具有法律效力。张明楷教授的刑法解释是一种功利解释，取决定性意义的是目的解释，而目的又是张明楷教授概括出来的，是可变的，解释技巧和解释理由只是为了达到目的的一种应用。解释技巧是可以选择的，解释理由更是多样的可变的。总之，一切都可以成为说的过去的目的的论理工具。因为一切都是可塑的，且是可以自己塑造出来的，因而正确的可能性不能推翻。当然这种刑法解释要说服人，其本身除了合目的性，还不能完全排除逻辑或说理固有的规律，或者说在一定程度上解释学的规律还是需要遵守的。8.刑法的基本原则8.1刑法的基本原则概述刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。我国现行刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则。张明楷认为，法益保护与责任主义，应当成为刑法的基本原则。本人认为，把罪责自负不株连无辜、宽严相济、惩罚与教育相结合的原则，列入基本原则也未尝不可。8.1.1罪行法定原则罪行法定原则不仅是刑法基本原则，还是法治原则、宪法原则。罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。从一般预防原理，可以引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件;然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容。[1]刑法第 3 条规定了罪刑法定原则"法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"罪刑法定原则的具体内容分为"形式的侧面"与"实质的侧面"。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定(期)刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为"形式的侧面"。罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规的内容的适正的原则。注意区分扩大解释与类推解释。实际上，如果存在入罪或者出罪的强烈形势政策需要，两者的区分基本上是不可能。但就一般情形而言，两者的区分是较为明显的。三段论存在于形式之上。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，定罪量刑结论是结果。实际上，大前提不明确，刑法规范太多，太难以正确理解，在有限时间内，有时难以穷尽所有刑法规范去考量一个案件；小前提不明确，案件事实归纳存在随意性、复杂性、舍弃性，不同的归纳，尤其是采纳大量复杂证据上的归纳，因人而异、因案而异；大小前提的结合也是具有偏好特性，受到形势政策等多方面考虑，定罪量刑必然是具有随意性和形势政策性。但是这些都是表现于办案过程中的，书面上的最终结论是符合三段论的。即便如此，为了不放纵犯罪，对于一个刑事案件，应根据案件证据所能证实的事实，去寻找能够适用于它的刑法条文，找出可能适用的所有刑法条文。但是找到这些刑法条文不能马上适用，而是要对照证据事实，以这些刑法条文中刑罚最罪的条文评价证据事实，并据以定罪量刑；如果该最重条文不足以评价所有证据事实，对于剩余部分，继续根据其可能适用的刑法条文，以这些刑法条文中刑罚最重的条文评价剩余部分证据事实，并据以定罪量刑；如果继续剩余有不能涵盖的案件事实，则重复上述过程，直至所有证据事实被涵盖完或者所剩余的部分不可能再适用刑法条文。这样可以去确保案件证据事实不遗漏地进行犯罪评价，同时避免重复评价。择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。事实上择一认定涉及相关的两罪，一罪因证据不足而不能认定，另一罪却是证据充足，可以认定。无罪推定原则使得一罪不能认定，罪刑法定原则则要求追究另一罪的刑事责任。8.1.2法益保护原则法益保护原则是张明楷刑法学通书论理说用的基本原则，被广泛用于各处。法益是法所保护的利益，刑法的目的是保护法益。法益实际上就是犯罪客体。刑法所保护的法益，在总则外化为保护该种法益所采取的一般原则，在分则表现为各种法益的具体类型化保护。法益保护原则事实上概括为刑法法益保护原则更为恰当，因为刑法并非保护所有的法益，同时即便在刑法的保护法益中，只有达到一定程度的侵犯，才纳入刑法规制的范围。8.1.3责任主义原则“责任主义中的主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。”[2]在犯罪构成中，首先将正当防卫和紧急避险等违法阻却事由剔除在构成要件之外，再在构成要件符合后才考虑有责性问题。而考虑有责性，又优先考虑责任阻却事由，把缺乏责任能力、违法性认识的可能性和期待可能性等不应当归责的事由剔除对行为人非难的可能性。在复杂犯罪和共同犯罪中，除了基本的犯罪构成符合，其他进一步的考虑也必须重新考量责任主义的要求，以做到罪责刑相适应。如只有当行为人对加重结果至少具有过失时(某些犯罪要求对加重结果有故意)，才能认定为结果加重犯;否则，行为人只能承担基本犯罪的责任。只有当行为人对符合法定刑升格条件的客观事实具有责任时，才能适用升格的法定刑。“在量刑基准的层面上，消极的责任主义意味着责任是刑罚的上限(点的理论) ，亦即，责任主义禁止刑罚超过责任程度。即使行为人所实施的犯罪的一般预防必要性与特殊预防必要性很大，也不得超过责任的上限量刑。”这意味着，如果不考虑别的需要，单纯的罪责刑相适应，罪定责，责定刑，刑是一个点；如果单纯从预防的需要确定刑罚，那么所确定的刑法可能由三种情况：所确定的刑罚在点之下、在点之处、在点之上。在点之上的不可取；在点之处和点之下的可取，在点之处的刑罚不仅可实现罪责刑相适应，而且能够达到预防的目的。如果预防目的的刑罚在点之下，在预防型与责任刑之间存在一个空间，在这个空间量刑罪责刑不相适应，但已可达到预防的目的：刑罚小于行为人应负的责任；刑罚大于预防的需要同时并存。当然如果在点之下的预防刑点处处刑，仅发生刑罚小于行为人应负责任，而刚刚满足预防需要的情况。事实上大于预防需要处刑，有可能反而不能实现预防的目的。因此在预防刑点之上责任刑点之下判处刑罚，未必有利于实现预防目的，有可能不能实现预防目的。防止出现此种情况，应在预防刑点之处判处刑罚。这样量刑实际上，存在两种情况，在预防刑点量刑和责任刑点量刑，当预防刑点量刑大于责任刑点量刑时在责任刑点量刑，否则在预防刑点量刑，虽然在预防刑点量刑会导致刑罚小于应负的责任，但预防的目的已能实现。在预防刑点量刑可能不是公正的，但是却是人道的。消极的责任主义，是指只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性(有责性或者责任)时，才能将其行为认定为犯罪;而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。非难可能性至少要求有故意或者过失，对于特殊情况，还要求有特定的目的和动机，同时必须排除责任阻却事由。犯罪构成要求，先是有违反刑法的事实，然后是行为人有过错，可以归责于该行为人。违反刑法的事实，最起码是什么干了什么事情或者没有干什么事情，有的还要求造成了什么后果。9.刑法的适用范围9.1刑法的空间适用范围的概念刑法的空间适用范围，也称刑法的空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。刑法在空间上的适用范围，涉及对国内犯(发生在本国领域内的犯罪)与国外犯(发生在本国领域外的犯罪)的效力，属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充与发展。一国两制为刑法的空间适用范围提供了新的舞台，大陆与港澳台自己的空间效力值得我们研究探索。中国现有两个特别行政区——香港特别行政区与澳门特别行政区。相对于香港、澳门等特别行政区，中国主权下的其余行政区常被称之为大陆或内地，这是地缘政治的习惯性称呼；其实相对于特别行政区，称一国主权下的其他行政区为一般行政区，在逻辑上表达会更为周延些。而研究一般行政区与特别行政区之间的关系，会更有利于“一国两制”伟大构想的世界性传播，因其减轻了地域性的侧重，而使理论具有更大的普适性。基于这个原因，本文在探讨一般行政区与特别行政区之间的刑事管辖这一问题上，即采取了一般行政区与特别行政区这一相对概念。但要正确而深刻地认识一般行政区与特别行政区之间的关系及其在刑事管辖上的划分原则，就必须从一般行政区与特别行政区产生的特定历史背景中考察，从一国两制的内涵中导出其应有之义。特别行政区是一个伟大的创举。一国两制是设立特别行政区的基本方针。一国两制即“一个国家，两种制度”，是指在统一的社会主义国家内，在中央的统一领导下，经过最高国家权力机关决定，可以容许局部地区由于历史的原因而不实行社会主义的政策，依法保存不同于全国现行制度的特殊制度。一国两制是以邓小平同志为代表的中国共产党人，将马克思主义普遍真理创造性地运用于中国实践的产物，是我国为解决历史遗留问题、和平实现祖国统一的重大方针，因而也是我们设立特别行政区的基本指导方针。其主要意义表现在：第一，它有利于实现祖国统一，保持国家主权与领土的完整。第二，它有利于运用和平方式解决历史遗留问题，保持台、港、澳地区的稳定与繁荣，促进国家的社会主义现代化建设。第三，它为和平解决国际争端提供了范例，具有世界历史意义。第四，它丰富和发展了建设有中国特色社会主义的理论，是对马克思主义国家学说的重大发展。从制度和理念输出的拓展意义上说，一国两制的伟大构想似乎还可以作进一步扩展。它可以广泛地引用到，在一统一的国家内，在中央统一领导下，经全国唯一的最高权力机关根据宪法授权决定，可以容许该国局部地区由于历史等原因而不实行该国主体法律制度，依法保存其不同于一般行政区现行制度的特殊制度。这样一来，就法律制度而言，整个国家在统一主权和领土完整的前提下，划分为不同的法域，即一般行政区法域与特别行政区法域。相应在刑事管辖上就区分出一般行政区的刑事管辖与特别行政区的刑事管辖。值得注意的是，尽管特别行政区与一般行政区各自法律自成体系，而且法律性质上往往互不相同，但它们是共享同一部宪法的，并且特别行政区得有该宪法授权方得设立。例如我国宪法第三十二条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”而国家最高权力机关（在我国为全国人民代表大会）通常以特别行政区基本法的形式来创设和规范在特别行政区内实行的基本制度。特别行政区基本法，反映了包括特别行政区同胞在内的全国人民的意志和利益，体现了国家的方针政策。特别行政区基本法既是全国法律体系的组成部分，也是特别行政区法律体系的组成部分，其地位仅次于宪法，但在特别行政区法律体系中，基本法又处于最高的法律地位。根据特别行政区基本法，特别行政区是享有高度自治权的地方。出于对特别行政区高度自治权的尊重，一国的法律被分成有机联系的三大部分：普适于全国的法律、仅适用于一般行政区的法律和仅适用于一般行政区的法律。而刑法往往不属于普适于全国的法律，而是一般情况下，一般行政区刑法只适用于一般行政区，特别行政区刑法只适用于特别行政区。这实质上确立了一般行政区与特别行政区之间刑事管辖的基本原则——属地管辖原则。一、属地管辖原则以属地管辖为原则，以非属地管辖为例外，这是一般行政区与特别行政区之间刑事管辖分工的基本规律。这一规律是一国两制构想应用的必然结果，是对特别行政区高度自治权在法治领域运用的必然要求，能够使全国人民利益和特别行政区人民利益得到最佳均衡。但要正确理解这里的属地管辖原则就务必要明晰它与国家刑事管辖中的属地管辖原则的区别与联系。正确认识这两种性质不同的属地管辖原则，有利于维护国家主权和领土完整。传统刑法上对于管辖权有四大原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。要注意的是，这四大管辖原则是基于一国与他国之间确定管辖权的原则，反映了一国在国际社会上对自身管辖权的自我约束与扩张，反映的是国家利益与国家力量的均衡。其中属地管辖原则是刑法对国内犯的基本适用原则，即以地域为标准，一个国家对发生在本国领域内的犯罪，不管行为人是谁，都适用本国刑法。属人管辖原则，则以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是本国人犯罪是在国内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护管辖原则是以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。普遍管辖原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡是发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。上述原则都有其合理性和局限性，现代世界大多数国家都趋于采取它们所长而综合利用多种原则，一般而言，都以属地管辖原则为基础，兼采其他原则。这就是说，凡是在本国领域内犯罪，不管行为人是谁，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下也适用本国刑法。这种结合型刑事管辖权体制，比较有效地解决了国家刑事管辖权问题；但对于一国内部不同行政区域间的刑事管辖权问题，尤其是一般行政区与特别行政区之间的刑事管辖权问题却束手无策，如果要套用上述原则就必须给予他们全新的含义和加上一些必不可少的创新。以国家刑事管辖权中的属地管辖原则为例。假如一个犯罪行为发生在一国的特别行政区，根据国家刑事管辖权中的属地管辖原则，我们可以确定该案应由该国管辖，因为一国的特别行政区也是该国的领土，属于该国的领域，在该国的特别行政区内犯罪也是在该国的领域内犯罪，应当由该国刑法管辖。但是根据国家刑事管辖权中的属地管辖原则确定管辖的功用到此为止，我们并不能根据该原则肯定得更多。可是该案的刑事管辖权问题可以说只解决了一半，因为我们并不晓得应该由哪个法域哪个刑法管辖该案。存在特别行政区的国家，至少是有两个以上的法域和刑法的！这时候，必须有新的原则去引导我们去走完未走完的路。这时候，一般行政区与特别行政区之间刑事管辖的基本原则——属地管辖原则就应运而生。这里的属地管辖原则也是以地域为标准，不过它不是国家与国家之间的地域，而是同一国家内不同法域行政区之间的地域，一个犯罪发生在内国的哪个法域就由哪个法域管辖。因此可能这里的属地管辖原则称之为法域管辖原则更为恰当些。因为一般行政区与特别行政区之间、特别行政区之间互为不同的法域，所以一个犯罪发生在哪个法域的行政区，就由哪个行政区管辖：发生在一般行政区，就由一般行政区管辖；发生在特别行政区，就由特别行政区管辖：发生在此特别行政区，就由此特别行政区管辖；发生在彼特别行政区，就由彼特别行政区管辖。这样一来，一个案件的最终管辖有了确定，它的思路流程是：先通过国家管辖权管辖原则确定案件一国的国家管辖权，然后再通过一些原则分配到不同的行政区。上面通过两个不同性质的属地管辖原则做到了这点。然而法域管辖原则的概念却萌芽了这样一种可能，使我们可以跳过国家管辖权的链接而直接有效地确定到案件的最终管辖，从而使刑事管辖确定一步到位。因为当我们把世界看成是不同法域组成的时候，就可将刑事案件直接分配到给各法域了。法域管辖原则的理念非常有用。首先可以发现这个原则在处理绝大多数案件时是十分管用的。对于一个法域内，所有犯罪连接点，包括犯罪行为和犯罪结果在内的所有与犯罪直接相关的因素，都发生在该法域内的，一下子就可用该原则确定由该法域管辖了。而目前大多数刑事案件仍然是这类型案件。可是接着，发现有相当部分案件是跨法域存在的，犯罪的连接点不是单纯地只在同一法域发生，怎么办呢？这些案件应当由哪个法域管辖呢？如果两个法域都认为自己有管辖权，怎么处理管辖权的竞合问题呢？相反如果，所有法域相互推诿认为没有管辖权，又该如何办呢？为更有效解决这些问题，有必要先回头深入探讨法域管辖原则概念中的一些基本问题：一个法域有多大？怎样才算一个犯罪发生在一个法域？对于第一个问题：就一般行政区与特别行政区而言，法域首先应当是以该国行政区域划分为标准的，凡属于一般行政区所在的领土集合成一个法域，凡一个特别行政区所在的领土集合成该特别行政区法域。这对于现实存在的自然领土不难以区分；值得特别提出的地方是，拟制领土的法域归属。对于拟制领土，一是对船舶或者航空器内犯罪的法域归属；一是对在驻外大使馆、领事馆内犯罪的法域归属。对于前者，流行的国家刑事管辖原则是旗国主义，它是国家刑事管辖中属地管辖原则的自然延伸和补充原则，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不论其航行或停放何处，对在船舶或者航空器内的犯罪，都适用旗国的法律。那么对于法域管辖原则也应当作相应的延伸发展，即对于悬挂某法域行政区区旗（对于一般行政区而言，即为该国国旗；对于一特别行政区而言，则为该特别行政区区旗）的船舶或者航空器，不论其航行或停放何处，对在船舶或者航空器内的犯罪，都适用该区旗行政区的法律。至于对在驻外大使馆、领事馆内犯罪的刑事管辖，笔者则认为，不管该拟制领土所属区域如何，均应由该国一般行政区刑法管辖，除非该领馆明确对外代表仅是某一特别行政区。对于第二个问题则较为复杂。我国刑法典第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这说明国家刑事管辖权是以犯罪行为或者结果的发生地来届定犯罪是否发生在一国领域内的。这个行之有效的经验应引申运用到法域管辖，即犯罪的行为或者结果有一项发生在一法域内，就认为是在该法域内犯罪。然而正如国家刑事管辖权的遭遇，这种引申不可避免地产生不同法域间刑事管辖权的冲突，导致不同法域间刑事管辖权竞合问题的产生。现实中的案件是复杂的。就一个单纯的犯罪而言，犯罪行为或结果就可能发生在两个或者两个以上的法域，这时就会发生两个法域争管一个刑事案件的情况。对于国与国之间的不同法域刑事管辖而言，由于主权和国家利益的考虑，这种管辖权的竞合比较难以处理，谁也不肯轻易放弃自己的管辖法益；对于一国内不同法域刑事管辖而言，这种管辖权竞合处理要容易得多，因为毕竟它们有共同的最高权力机关和中央政府等，对于一国内的一般行政区和特别行政区的刑事管辖即如此，这从根本上是一国内政的处理。下面就一国内不同法域刑事管辖，尤其是一国内的一般行政区和特别行政区的刑事管辖，发生竞合的处理应有原则作一初探：1、假如一个犯罪行为在多个法域行政区发生，其中一个法域行政区明显为犯罪行为主要实施地的，应该由该法域行政区实施刑事管辖。这不仅有利于打击该犯罪的猖獗气焰，也有利于使诉讼经济，使取证容易。2、假如一个犯罪行为在多个法域行政区发生，难以判断主要犯罪行为实施地，但其中一个法域行政区明显为主要犯罪结果发生地的，应该由该法域行政区实施刑事管辖。这有利于进行恢复性司法。3、假如一个犯罪行为在多个法域行政区发生，犯罪行为和犯罪结果难以判断主要是在哪个法域行政区的，或者在各行政区造成的危害程度同等重要的，可以由最先对该刑事案件受案的法域行政区管辖，后受理该案的法域行政区应当将该案移送最先受理该案的法域行政区进行管辖。这有利于及时地打击犯罪。但要通过上面三点意见有效地解决竞合的管辖推诿与争管，还需要建立起一个专门对管辖争议进行公正裁判的机构和确定更为清楚的判定主要犯罪地和受理案件时间的规则。当法域行政区之间本身难以作出判断或者发生争议、难以协调，就需要有一个超越他们的部门进行协调。由于同在一国，这种机构的建立与运转要比国际间的竞合处理机构协调容易得多，且效率也容易提高。二、国家利益管辖原则通过属地管辖还不能完全解决一般行政权与特别行政权之间的刑事管辖问题，毕竟特别行政权不是完全自由之法域，而是处于一国主权下的法域，它虽然享有立法权、独立的司法权和独立的终审权，但其法律制度构成除了特别行政区基本法、其予以保留的原有法律和其自身立法机关所制定的法律，还有全国适用于其的法律，包括宪法和基本法附件列举的其他法律。后者多数基于国家利益而特别予以适用，这些法律的存在，使特别行政区刑事管辖权只能高度独立而不可能完全独立。一国出于国家利益的考虑，可能会将部分案件的刑事管辖权法定专属管辖，如果收归于一般行政区专属管辖，这里称之为国家利益管辖。如果收归于特别行政区专属管辖，这里称之为特别行政区法益管辖。对于国家利益管辖，应具有如下一些特点：第一，国家利益管辖与国家利益息息相关，事关一个国家的主权维护、领土完整、国际形象等。例如《香港特别行政区基本法》附件三即将《中华人民共和国外交特权与豁免条例》适用于香港特别行政区，根据该条例享有外交特权与豁免权的人即与在内地一样，不受香港特别行政区刑法管辖。对这些享有外交特权与豁免权的人进行特别的管辖对待，是因为他们的行为已为国家行为所吸收，他们代表他们各自的国家而行为，基于国家利益的考虑通过外交途径等解决更为合适。第二，国家利益管辖原则与特别行政区属地管辖原则相互制约。虽将某些犯罪可基于国家利益需要收归一般行政区专属管辖，但即使如此在案件处理上仍应尽量尊重特别行政区的高度自治权。能不实行国家利益管辖的即不实行国家利益管辖。例如香港特别行政区基本法，对于国事犯，仍由香港特别行政区管辖，只是规定香港特别行政区必须立法来制裁国事犯罪行为。第三，实施国家利益管辖原则管辖案件必须慎重，如果规定一般行政区可管辖此等案件，则此种案件的管辖法院级别应较高。且其法律依据应出于国家最高权力机关。国家利益管辖确因国家利益之非常必要才进行。三、特别行政区法益管辖一国特别行政区之所以设立，因为确有非常的国家利益需要，这种需要有三个渊源：一是全国人民的利益需要，一是特别行政区人民的利益需要，一是国际形势的要求。如果说国家利益管辖是由于顾及全国人民的整体利益需要而产生，那么特别行政区法益管辖就是基于对特别行政区人民利益需要的特别考虑而产生。由于特别行政区人民长期生活在与一般行政区人民不同的法治环境下，两者对人权、自由、意识形态等认识可能有很大不同。如果在刑事管辖中不考虑到这些问题，不免容易使一般行政区与特别行政区之间出现不和谐的声音，甚至会引起特别行政区人民由于不必要的误会而产生群众性事件，严重的还会激化为危害到国家主权和领土完整的政治事件。因此对于一些特别行政区人民特别敏感的、管辖权有争议的刑事案件，不妨照顾特别行政区人民的特殊需要，对管辖权进行必要的微调，由特别行政区管辖。实行特别行政区法益管辖的案件应具备下列一些特点：1、该案件按照属地管辖原则，特别行政区具有该案的连接点，可由特别行政区属地管辖。2、该案性质上属于特别行政区特别敏感的刑事案件并在特别行政区人民内心确信应由其管辖。3、该案的犯罪嫌疑人有特别行政区人士，或者与特别行政区民众存在实际上的利益关联。四、国外犯的刑事管辖原则上文探讨主要适用于是国内犯的刑事管辖问题，对于国外犯的刑事管辖如何在一般行政区与特别行政区之间进行，还需要进一步探讨。对于国家之间的国外犯刑事管辖原则，主要有属人原则、保护原则和普遍管辖原则。正如国家刑事管辖的属地原则不能完全指引存在特别行政区的国家进行刑事管辖，这里的三个原则也是如此。但也可以在它们的基础上进行创新，以适应新的需要。首先是属人原则的创新。原来的属人原则是以人的国籍为标准的，现在要以人的法域归属为标准，凡是本法域行政区的人犯罪，无论是在本行政区，还是在国外都适用本行政区刑法。根据新的属人原则，一般行政区的人在外国犯罪适用一般行政区刑法；特别行政区的人在外国犯罪适用特别行政区刑法。这样，区分谁属于哪个法域行政区就相当重要了，这是正确管辖的前提。对于一般行政区而言，具有一般行政区户籍的公民或者单位都属于该行政区的人，但具有特别行政区身份归属的人或者单位除外；对于特别行政区，要成为特别行政区所管辖的人，不仅要求行为人要有特别行政区的户籍，还必须具有该国的国籍，因为有些仅具有某种居留权的人也可能纳入特别行政区的户籍管理。有了新的属人原则，仍然要解决一些问题：如果一个国外犯罪刑事案件，既有一般行政区的人参与，又有特别行政区的人参与，怎么处理呢？这时候，两种行政区都有管辖权，就发生了管辖冲突。下面建议采取的一些规则：1、该案件犯罪行为或者犯罪结果在哪个法域行政区领域内发生的，就由哪个法域行政区管辖；都有发生的，根据国内犯处理管辖的规则确定。这一规则先行维护了国家管辖，再进行内部的刑事管辖分工，有利于充分保护国民利益。2、若案件的犯罪行为和结果都发生在国外，哪个法域行政区的人实施了主要的犯罪行为，就由哪个法域行政区管辖；如果主犯难以区分的，两个法域行政区都有权管辖，谁最先受理该案，谁就有权优先管辖。3、如果案件管辖性质上属于国家利益管辖，则由一般行政区管辖；如果是管辖性质上属于特别行政区法益管辖，则由享有此种管辖权的特别行政区管辖。属人管辖是一种有条件的管辖。对于发生于国外的犯罪，由于受到外国刑事管辖权的限制，并不宜管的太宽。例如我国刑法典第7条仅规定了：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法之罪的，适用本法。”只对犯罪情节严重的公民和特殊的人员进行属人管辖。新的属人原则也应如此。其次，保护管辖原则的创新。保护管辖原则在国家刑事管辖原则里是以保护本国利益为标准的，现在应创新为以保护本法域行政区利益为标准，凡在国外侵害本法域行政区或者本法域行政区的人利益的，构成犯罪的，适用本法域行政区刑法。新的保护管辖原则使得本法域行政区的国外刑事保护得以加强。不过新的保护管辖原则应在不违背国家利益管辖原则的前提下进行。再次是普遍管辖原则的创新。普遍管辖原则在国家刑事管辖原则是以保护国际社会的共同利益为标准，这里作进一步引申，凡是发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，无论哪个法域行政区都有权管辖。最先管辖的法域行政区享有优先管辖权。对于缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，法域行政区是根据其对条约所承担的义务范围内行事刑事管辖权的。由于各国对国际条约与宪法之间的效力孰高孰低问题上规定不同，因此有可能出现国际条约仅适用于一国个别行政区的现象。如果是国际条约不低于宪法效力，则国际条约当然地适用于一国所有行政区；否则仅适用于认可它效力的法域行政区。无论怎样，法域行政区根据适用于自身的国际条约承担普遍管辖义务。通过上面三个原则的创新性应用，辅以考虑国家利益与特别行政区利益产生的管辖必要，必要时再利用国内设立的一般行政区与特别行政区之间的管辖争议裁判机构分配有争议的管辖，这样基本就可以解决国外犯的刑事管辖问题了。综上所述，对于一般行政区与特别行政区之间的刑事管辖问题，在对国内犯的刑事管辖问题上，采取法域管辖原则，兼顾国家与特别行政区的特别利益；在对国外犯的刑事管辖问题上，对原来国家国外犯刑事管辖的三大原则创新性应用。可以见到，本文所提倡的对一般行政区与特别行政区之间的刑事管辖问题的解答，仍是在原国家刑事管辖理论四大原则上创新发展而成的，仍是以属地管辖为原则，兼采其他原则的结合型刑事管辖体制。 |
