陈自强：法理辩护是有效辩护的全面升华
来源：陈自强律师 作者：陈自强律师 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：律师文苑 本文曾荣获第七届西部律师发展论坛（2015.10）优秀论文奖法理辩护是有效辩护的全面升华四川明炬律师事务所 陈自强（13708208885）摘要：本文从一则真实案例的庭审辩护得失评析出发，提出了法理辩护的概念和基本内涵，以及法理辩护的分类和特点。比较
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律师文苑 本文曾荣获第七届西部律师发展论坛（2015.10）优秀论文奖法理辩护是有效辩护的全面升华四川明炬律师事务所 陈自强（13708208885）摘要：本文从一则真实案例的庭审辩护得失评析出发，提出了法理辩护的概念和基本内涵，以及法理辩护的分类和特点。比较全面深入地探讨了法理辩护的根基是常识、常情和常理。法必须服从理，以理释法是法理辩护的基本路径，裁判结果应具有合理性，不得根本违背法理与情理。法理辩护是对基本辩护方法和手段的全面升华。关键字：法理辩护 常识常情常理 以理释法目录引言一、一则案例引发的思考二、法理辩护的概念和基本分类（一）法理辩护的概念（二）法理辩护的分类三、法理辩护的根基：常识、常情、常理四、法理辩护的基本路径：法必须服从理五、结论：以理释法、法理辩护对刑事律师提出了更高的要求引言：法理辩护，就是在刑事辩护的过程中，充分运用包括刑法和刑事诉讼法在内的法学基本理论、基本原则、基本理念和国家的社会政策、刑事政策、司法理念乃至社会公认的基本常识、常情、常理，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻，应当从轻、减轻、甚至免除处罚的意见和建议的辩护方式。法理辩护以“常识、常情、常理”为根本指导和出发点，强调“法”必须服从“理”，“以理释法”。法理辩护是对证据辩护、事实辩护、程序辩护、适用法律辩护等基本辩护方法的全面升华，体现了刑事辩护的高度、深度与力度，对刑事辩护律师提出了更高的要求。一、一则案例引发的思考2011年5月，笔者受某市中级人民法院的邀请，担任该院“普通刑事案件庭审大点评”活动咨询专家，现场旁听观摩了一起故意杀人案的审理。该案案情并不复杂：1994年1月，被告人蒋某某与朋友聚餐，席间蒋某某朋友某甲与邻桌某乙发生口角并发生肢体冲突，进而导致两桌人互殴。被告人蒋某某为某甲“两胁插刀”亦参与殴斗，并掏出随身携带的管制刀具将被害人某乙刺死。案发后，蒋某某逃逸，更名为李某某后在他乡生活从事正当工作并娶妻生子。2011年3月，在全国公安机关“追逃”行动中，蒋某某被抓获归案。2011年5月25日，某市人民检察院以故意杀人罪向某市中级人民法院提起公诉。 公诉机关的主要证据有：1、被告人蒋某某的供述和辩解：自己并没有刀，是被害人用刀捅自己时夺刀“不慎”捅死了被害人；2、被害人的尸检结论：证明被害人是被刀具刺中腹部流血过多死亡；3、蒋某某的朋友证言：看见蒋某某用刀杀死了被害人，但刀具是蒋某某的还是被害人的无法确定；4、被害人某丙的朋友证言：看见蒋某某用刀杀死了被害人，并证明被害人身上没有刀具，刀具应该是蒋某某的；5、餐厅服务员及围观群众的证言：看见蒋某某用刀杀死了被害人，但刀具是蒋某某的还是被害人的无法确定。在该案的庭审过程中，被告人蒋某某的辩护人以刀具究竟是被告人的还是被害人的没有查清，且刀具没有找到等为主要辩护理由，没有充分证据证明被告人有杀人的故意，应定过失致人死亡罪为宜。应当说，辩护人的辩护观点应当还是基本可行的。但遗憾的是，在整个庭审过程中，辩护人都只是围绕谁的刀具？谁先动刀？刀具的去向？被告人究竟是“故意”还是“不慎”等问题开展。直到法庭最后辩论阶段，都一直在重复这些问题，似乎总是欠缺了些什么。笔者认为，辩护律师死抠证据是没有错的。但在本案中，辩护律师应当有个预判：本案中，证据问题要指出来。但从全案证据看，尤其是围观群众的证言和被告人朋友的证言其实都对被告人很不利，能够形成相互印证，法庭作出故意杀人的认定也没有什么大的问题。因此，证据辩护在本案中不能成为重点。那重点是什么呢？被告人蒋某某1994年初涉嫌故意杀人后逃匿，直到2011年才被抓获归案。其间十七年间，虽然更名为李某某，但一直遵纪守法，并娶生子，正常生活。虽然被告人并不受追诉时效的约束，但客观的“品格证据”足以说明被告人已经“回归社会”。因此，辩护人如果重点从恢复性司法，司法人性化，宽严相济的刑事政策，刑罚的目的和功能，追诉时效的法理基础等方面作充分的陈情，想必庭审效果会好很多。将被告人的宣告刑控制在十五年以内并不是不可能完成的任务。所以，我们讲“有效性辩护”，其出发点和归宿都应当立足于法庭能够有可能充分采纳辩护人的辩护意见。如果明知法庭不会采纳或者采纳的可能性很低，就不能在这样的辩护中耗费更多的宝贵庭审时间。应当说，“有效性辩护”的方法和策略是多种多样的。证据辩护、程序辩护、法律辩护等等都是在不同案件条件下的有效手段。在这里，笔者提出一个新的观点，将所有的辩护意见和方法全面上升到法理的高度，从对法理的深刻阐释来论证辩护人辩护观点的合理性，也是有效辩护的有效手段。二、法理辩护的概念和基本分类（一）法理辩护的概念什么是法理辩护？目前相关探讨甚少，没有一个相对比较认可的较为统一的观点。笔者冒昧给法理辩护下一个定义：所谓法理辩护，就是在刑事辩护的过程中，充分运用包括刑法和刑事诉讼法在内的法学基本理论、基本原则、基本理念和国家的社会政策、刑事政策、司法理念乃至社会公认的基本常识、常情、常理，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻，应当从轻、减轻、甚至免除处罚的意见和建议的辩护方式。 很显然，法理辩护不是单纯的证据辩护，也不是单纯的程序辩护，甚至也不是单纯的法律适用辩护，而是在全面事实、证据与法律辩护的基础上，从法理上阐释律师辩护观点的合理性，是对基础辩护的全面升华。（二）法理辩护的分类 笔者认为，法理辩护可以有如下分类：1、依法理辩护的内容来分类：1）程序性的法理辩护（如无罪推定，非法证据排除规则、刑事诉讼证明标准理论等）。2）实体性的法理辩护（如罪刑法定，刑法的解释原理，裁判规范与行为规范的关系等）。3）政策性的法理辩护（如宽严相济的刑事政策，司法人性化，恢复性司法理论等）。4）公理性的法理辩护（常识、常情、常理）。2、从法理是否蕴含在法律规范之内还是之外，可以分为：1）法律规范本身的法理辩护（充分阐释法律规范本身的法理）。如刑诉第七条“三机关分工负责、相互配合、相互制约”，第十二条“人民法院统一定罪原则”——不告不理，检察权制约着审判权，同时审判权也制约着检察权和侦查权，法院不能超越起诉的范围和内容进行裁判。2）法律规范之外的法理辩护（法律规范的合理性）。如刑法133条之一规定的“危险驾驶罪”是否受“但书”条款的制约？如抗诉案件发回重审，没有新的犯罪事实，且检察机关未补充起诉的情况下，也以不加重刑罚为宜。三、法理辩护的根基：常识、常情、常理通过对法理辩护的概念和分类的探析，一言以敝之，所谓法理辩护，本质上就是法与理辩护方式的有机结合，但着力点在理！什么是理？笔者以为——常识、常情、常理——就是为最广大的社会公众所公认的、迄今没有被证明是错误的最基本的价值观念、最基本的是非标准、最基本的伦理要求。所以，“常识、常情、常理”是人民群众对社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式，因而是建立现代法治最基本的价值基础和社会伦理基础。我们很难想象，一个违背社会基本常识、人民基本伦理、人类基本感情的法律规定，在实践中能够得到人民的支持。所以，现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，而绝不应该归结为机械的规则之治。我们要实行法治，要坚持罪刑法定原则，但绝不能将法与理对立起来，绝不能显失公平，绝不能违背常理，绝不能不顾人情。我们制定的法律是人民的法律，绝不应该对法律作出根本违背老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。人民法院在对被告人定罪量刑的过程中，应该是一个和人民群众、包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程。在司法实践中，司法人员只能为了维护法律所保护的价值而维护法律的权威，绝不能仅仅为了维护法律的权威而维护法律的权威。所以，法理辩护必须深深地植根于“常识、常情、常理”，辩护就如活水源头，充满力量。四、法理辩护的基本路径：法必须服从理一个是法，一个是理，那么法与理的关系究竟是怎样的？ 笔者认为，理是法的基础，法是理的以国家强制力表现的形式！法必须讲理，恶法非法！任何违背常理的“法律”都不可能得到社会公众的遵循和支持，都注定是要被淘汰的。所以，我们制定法律时，必须以社会公认的常理为根本；我们解释法律时，必须以社会公认的常理为指导；我们运用法律得出的结论，不能根本地违情悖理！作为刑事辩护律师，深谙法理辩护之道，就能保证我们的辩护不会根本出偏，就能得到法官最大限度的认同和共鸣。比如某村委会主任为了给全村修条公路，非法制造炸药案，如果机械适用刑法125条，完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这样的判决结果合理么？无怪乎最高法院在2001年就出台司法解释：“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除处罚或者从轻处罚”。并且规定，对原先依照刑法125条处罚较重的，应当提起审判监督程序改判。这是一个“法服从理”的典型解释。比如众所周知的许霆盗窃案，为什么社会公众对一审无期徒刑会有如此大的争议？是因为一审判决没有很好地贯彻法理：数额是衡量盗窃罪情节轻重的关键，但不是唯一，必须考虑案件本身的特点：人性。比如发生在成都的婷婷捂死孪生亲妹妹案。行为人犯故意杀人罪且已既遂，为什么彭州法院一审判处有期徒刑三年，缓刑五年？虽然检察机关提起了抗诉，但二审法院依然维持了原判。就是因为，人民法院懂得，法律不外乎良心与人情，司法人性化和恢复性司法在法官心中有着深刻的理解和崇高的地位。因此，法律服从法理、法理服从全社会都共同认同的基本道理。从刑事辩护的角度看，应当是分则服从总则，总则服从原则，原则服从宪法，宪法服从社会认同的基本道理。法理辩护对我们辩护律师而言，也提供了更为宽广的空间和更高的要求。当法与理一致时，我们讲法；当法与理表面不一致时，我们以理释法！合在一起，就是法理。只有这样，法治才可能真正是“良法之治”、“良心之治”，才可能真正被社会公众所拥戴，才不可能变成统治者恣意暴政的工具！因此，法理法理，法与理应当是高度一致的。当机械运用法律可能得出完全违情悖理的结论时，我们要充分运用法理，进行辩护！ 在这里，笔者试举两例自己亲办案件的法理辩护要点：案例一：某甲非法买卖枪支弹药案笔者2014年曾办理某甲非法买卖枪支弹药案。辩护律师提出，某甲将枪支弹药买入后并没有出售的目的，应定非法持有枪支弹药罪。可公诉人认为，非法买卖枪支弹药案，只要行为人有买入或者卖出行为之一的，就应当构成非法买卖枪支弹药罪。在庭审中，辩护人深挖了非法买卖枪支弹药罪的法理基础：如何理解刑法相关条款中的“买卖”行为，是否“买”、“卖”择一即可成立？或者另作他解。辩护人认为，刑法中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。因此，这种“买卖”具体包括：（1）购买后的出售行为；（2）出售行为；（3）以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质，可以认定为刑法意义上的“买卖”。反之，则不能认定为刑法意义上的“买卖”。故而，不以出卖为目的的购买枪支行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。随后，辩护人从文义解释、体系解释、社会学解释和目的论解释的顺序加以检讨与论证。该案历经一审、检察院抗诉、二审、发回重审，最终，法院几乎全部采纳了辩护律师的意见，判决被告人犯非法持有枪支弹药罪。案例二：某女故意伤害（致人死亡）罪这是笔者2015年办理的一个案件。案情很简单：被告人某女因为男友和被害人发生争执，继而其男友与被害人互殴，某女见其男友打不过对方，情急之下，拿了两根木棍递给男友，男友在持棍与被害人继续殴打的过程中，被害人后脑倒地死亡。检察机关以二人涉嫌故意伤害（致人死亡）罪提起公诉。在庭审中，辩护人结合法庭查明的事实和证据，充分运用刑法理论：罪名共同说，行为共同说，犯意联络说，一般殴打的故意与刑法上伤害的故意，结果加重犯的法理基础，疑罪从轻的诉讼价值，罪刑相适应的基本原则……，认为被告人某女充其量构成过失致人死亡罪。经过法庭激烈交锋，最终，法院几乎完全采纳了律师的意见，判决被告人某女构成过失致人死亡罪，从原来可能的十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，判决有期徒刑三年。五、结论：以理释法、法理辩护对刑事律师提出了更高的要求笔者认为，要进行富有高度、力度与深度的法理辩护，不仅要求刑事律师具有“常识、常情、常理”的基本判断力，还要求律师具备深厚的法学理论功底，而不仅仅是一个机械适用法律的机器。从理论上看，每一个具体的法律规定应该都是和谐、合理、统一的法律体系的有机组成部分，因此，我们要对具体的法律规范作出合理的解释，就必须以真正理解每一个法律规范应有的含义为前提，而要真正理解每一个具体法律规范的含义，就必须以“法理”为指导，以全面系统的法律知识为基础，才可能对法律作出合理解释，从而求得辩护的最佳有效性。例如，只有对刑法第三条规定的罪刑法定原则，第四条规定的适用刑法人人平等原则，第五条规定的罪刑相适应原则，第十三条规定的犯罪概念有全面系统的认识，才不会对非法制造大炮、劫持火车等犯罪行为去做荒唐的无罪辩护，也不会出现因为当事人伪造了十元钱人民币就会被判处三年有期徒刑的束手无策，更不会因为行为人基于正常的生产生活所需非法制造了大量鞭炮而面临十年以上有期徒刑的刑罚。所以，法理辩护强调必须讲理，强调常识、常情、常理是法的基础和灵魂，并不意味着我们刑事律师可以不需要懂法，而是强调刑事律师对法律的理解必须建立在合理的基础之上，建立在广大人民认同的基础之上，建立在全面系统地把握法律的基础之上。概言之，将自己的辩护观点建立在法理基础之上，是对刑事律师提出了更高的要求！
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