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可见，本解释不仅没有认识到新型网络诈骗的特点，而且对网络技术带来的“自动化”犯罪行为特点，亦存在认识上的不足与评价上的缺陷。这些问题使得这些网络诈骗犯罪的证据证明举步维艰。从另一角度讲，这既反映了打击网络诈骗犯罪的迫切，也反映了司法应对的无奈。从深层次讲，这源于对网络犯罪及其法律认识的理论研究不足。 （五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 评析：本条体现了从严惩处的刑事司法政策。 （七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。 评析：本条体现了从严惩处的刑事司法政策。 评析：本条体现了以“财产刑”制“财产罪”的对称规制思维。但是，可以进一步思考的是：这种规制方法是有效的吗？ 一方面，从犯罪成本角度看，网络诈骗犯罪的经济成本是十分低廉的，因此不管是怎么样的财产刑和经济处罚，似乎都无法达到剥夺再犯能力的目的。 另一方面，从犯罪动机角度看，剥夺经济能力反而可能进一步促发再度犯罪。犯罪行为人实施网络诈骗是基于一定的经济利益目的，这是肯定的。一般情况下，经济条件不好的人比经济基础好的人，具有更为强烈的财产犯罪欲望。从这种意义上讲，似乎剥夺经济能力只能只能更加强化犯罪行为人追求财产犯罪的动机，尤其是在已经具备犯罪能力的情况下。 笔者认为，在当前，以“自由刑”规制“财产罪” 也许是一个更加可采的思路。长远地讲，面对网络犯罪，我们需要从立法上研制出一种与之相应的“资格刑”刑罚，即“限制上网刑”。限制上网刑，是指要求行为人在特定期间禁止实施特定上网行为或任何上网行为的刑罚。可以说，“限制上网刑”的介入，代表了网络时代与时俱进的一个刑法学命题！ （一）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 评析：在过去，在不考虑犯罪竞合的情况下，涉伪基站犯罪案件一般通过援引刑法第一百二十四条“破坏公用电信设施罪”加以认定。本条规定遵循刑法修正案（九）的思路，明确将涉伪基站犯罪案件纳入刑法第二百八十八条“扰乱无线电管理秩序罪”的调整范畴。笔者认为，这种调整方向在理论上仍值得商榷。因篇幅限制，不在此展开。 评析：在过去，一般认为，购买公民个人信息不宜适用刑法第二百五十三条。经刑法修正案（九）及本解释的确认，购买公民个人信息在未来将可以构成“侵犯公民个人信息罪”。对此，公安部在先前亦有相应表态。 |
