两高一部“电信网络诈骗意见”之逐条评析_骆驼异种(7)

      评析：本部分涉及网络诈骗的案件管辖问题。本解释延续了两高一部于2014年5月4日发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中体现的“大管辖”原则。“大管辖”原则，即：对于网络犯罪，任何一个有关的网络技术节点，其所在地公安机关都可以取得管辖权。从本质上讲，这是因为任何一个有关的网络技术节点都可能会遗留有网络犯罪的相关证据。其中的任何一个节点都有可能符合“便于查清犯罪事实”、“便于诉讼”的“两便”原则。值得肯定的是，本解释对于“两便”原则的具体适用、侦查机关的协作配合，给出了明确具体的指引。这对于破解网络犯罪侦查的体制性障碍是极其有意义的。

六、证据的收集和审查判断
　　（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

评析：本解释专门针对网络诈骗犯罪所具有的 “小额”、“多笔”特点，给出了司法证明的路径指引，值得赞赏。
　　（二）公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料，作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，并对其来源等作出书面说明。

评析：由于网络犯罪的技术特性，犯罪侦查同样经常需要采取相应的技术侦查措施。对此，本解释予以专门回应，值得赞赏。
　　（三）依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。
　　对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。

评析：由于网络犯罪的跨地域特性，本解释针对跨国侦查取证合作予以专门回应，值得肯定。

七、涉案财物的处理
　　（一）公安机关侦办电信网络诈骗案件，应当随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。
　　（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

      （三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
　　1．对方明知是诈骗财物而收取的；
　　2．对方无偿取得诈骗财物的；
　　3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
　　4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
　　他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

评析：本部分涉及网络诈骗的赃款认定与处置问题。

关于赃款的认定，值得关注的条文是：确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

该条文充分考虑了网络诈骗犯罪的 “小额”、“多笔”特点以及因此而带来的违法所得认定困难。由于司法实务中无法查实全部被害人是网络诈骗案件的常态，因此适用该条文可以理解为：只要被告人无法说明款项合法来源，涉案账户内的款项即被认定为违法所得。从证明责任上讲，该规定似乎将侦查公诉机关对款项的“违法性”证明责任转换为由犯罪行为人对款项承担“合法性”证明责任。这种证明责任的转移，从法理上似乎是站不住脚的。但是，在迫切打击治理网络诈骗犯罪的刑事司法政策下，在网络犯罪刑事法理论暂时缺位的情况下，对此取向也算是勉为其难。所幸，这只是针对违法所得的认定。但是，笔者认为，应当尤其注意，这里的违法所得虽然可以追缴，但不宜也不得将其作为犯罪所得从而成为构成入罪标准的认定。

最后，本解释还及时明确了赃款转让后的追缴措施，这对于司法实务是极具指导性的，应当予以肯定。

总　结：

      第一，有必要从理论上和立法上区分特定对象的网络诈骗犯罪与不特定对象的网络诈骗犯罪。前者是传统诈骗犯罪的工具升级，可以适用传统诈骗犯罪的认定思维。后者是诈骗犯罪在网络环境下的新形态，应当考虑采取另外的立法技巧与司法认定思维。

第二，针对不特定对象的新型网络诈骗犯罪，在立法层面应当采用多层级量刑思路与多元化证明标准。如，在轻微网络诈骗案件中，可以基于网络环境的公共安全属性，采取偏向“公共安全犯罪”的行为证明标准，同时适用以缓刑、管制、拘役等轻微刑罚。在一般网络诈骗案件中，可以将犯罪工具、犯罪方法、犯罪结果等作为情节予以加重，并适用情节证明或结果证明的方法标准；在严重诈骗案件中，则应严格同时适用行为证明、情节证明与结果证明标准，并规以重刑。多层级量刑思路与多元化证明标准，既符合网络诈骗犯罪的多元化现实特点，也符合实体正义与程序效率的价值平衡考量。